【摘要】 隨著e時(shí)代的到來，高新科技的興起、數(shù)字化產(chǎn)品越來越多涌入市場(chǎng)，對(duì)這些技術(shù)、產(chǎn)品的保護(hù)日益成為新的課題;其間，大量計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用是信息時(shí)代的主要特征，計(jì)算機(jī)廣泛應(yīng)用與人們生活、工作的各各領(lǐng)域，帶來極大便利，而計(jì)算機(jī)軟件是計(jì)算機(jī)的靈魂和應(yīng)用的關(guān)鍵。因此，計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)是一個(gè)不容忽視的問題。

 

　　【關(guān)鍵詞】 修改權(quán),精神權(quán)利,經(jīng)濟(jì)權(quán)利,Linux,GPL

 

　　一.緒言

 

　　對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，盡管隨著計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展、技術(shù)的提高和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域認(rèn)知的深入、突破，理論界和一些國家操作實(shí)踐中采用了專利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、或商業(yè)秘密與版權(quán)相結(jié)合的保護(hù)模式，但幾乎所有國家無一例外的都主要采用著作權(quán)法這一手段對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第10條第1款明確規(guī)定有“無論以源代碼或以目標(biāo)代碼表達(dá)的計(jì)算機(jī)程序，均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護(hù)”亦正表現(xiàn)了世界范圍上對(duì)著作權(quán)法保護(hù)模式的承認(rèn)。

 

　　在當(dāng)前，如何更好地平衡計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的權(quán)利與社會(huì)公眾之間存在著的利益仍然在爭(zhēng)論之中。而作為具體的單一權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人(包括了公眾使用者)的修改權(quán)(The Right of Modification)亦是一重要權(quán)利，修改權(quán)的變遷實(shí)際上也正印證著計(jì)算機(jī)軟件對(duì)其著作權(quán)人與社會(huì)、公眾利益平衡態(tài)度的轉(zhuǎn)變。于本篇，予僅就我國計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)之修改權(quán)及其發(fā)展在著作權(quán)保護(hù)前提下進(jìn)行探討。

 

　　二.軟件修改權(quán)概述

 

　　1.軟件修改權(quán)的含義

 

　　從新《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(以下稱《保護(hù)條例》)第1條規(guī)定可以看到，我國立法者是將該條例置于了《著作權(quán)法》的特別法地位[1]。則根據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條第(三)項(xiàng)規(guī)定，一般意義上的修改權(quán)就是指著作權(quán)人享有的修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。

 

　　單就計(jì)算機(jī)軟件享有的修改權(quán)而言，原1991年6月實(shí)施的《保護(hù)條例》中并沒有明確的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人的修改權(quán)之規(guī)定，只是在第9條的(三)項(xiàng)規(guī)定的使用權(quán)中規(guī)定有“在不損害社會(huì)公共利益的前提下，以復(fù)制、……、修改、……等方式使用其軟件的權(quán)利”，其間提及修改權(quán)而已;而修改過后的2002年1月實(shí)施的《保護(hù)條例》則明確了針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)是指對(duì)軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權(quán)利[2]。此項(xiàng)規(guī)定相對(duì)于前者而言，無疑是一大進(jìn)步，它將原來?xiàng)l例的使用權(quán)分散開來，形成一些具體的單個(gè)權(quán)利，再對(duì)這些單個(gè)權(quán)利進(jìn)行比較詳細(xì)的規(guī)定。

 

　　從上述的比較可以看到，對(duì)于修改權(quán)的規(guī)定，《著作權(quán)法》與《保護(hù)條例》規(guī)定是存在差異的，不過條例所規(guī)定的修改權(quán)相對(duì)更加具有針對(duì)性。

 

　　2.軟件修改權(quán)的主體

 

　　《保護(hù)條例》明確軟件著作權(quán)人享有修改權(quán)，具體而言，即是指依照條例規(guī)定，對(duì)軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。另則，從條例清楚，該主體是指軟件著作權(quán)人而并非是軟件開發(fā)者。但同時(shí)，根據(jù)《保護(hù)條例》第9條規(guī)定，除條例另外有規(guī)定的外，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者;而無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。在此，有必要了解所謂軟件開發(fā)者，是指實(shí)際組織開發(fā)、直接進(jìn)行開發(fā)，并對(duì)開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織;或者依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開發(fā)，并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。則從上完全可以認(rèn)為除去非正常的例外，通常所言的軟件修改權(quán)主體就是軟件開發(fā)者[1]。

 

　　那么被許可使用和非經(jīng)最初的軟件著作權(quán)人許可使用其計(jì)算機(jī)軟件的用戶是否同樣都享有對(duì)軟件的修改權(quán)呢?

 

　　首先對(duì)合法被原軟件著作權(quán)人許可使用的用戶分析。一般認(rèn)為對(duì)這類用戶的必要修改權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到法律所保護(hù)的，正如條例第16條規(guī)定 “為了把該軟件用于實(shí)際的計(jì)算機(jī)應(yīng)用環(huán)境或者改進(jìn)其功能、性能而進(jìn)行的必要的修改”以法律的形式授權(quán)于這類用戶。但是值得探究的是，該條例賦予權(quán)利的對(duì)象是“軟件合法復(fù)制品所有人”，那么就意味著非合法軟件復(fù)制品所有人并不享有這項(xiàng)權(quán)利。問題是，條例中的“合法”所針指的對(duì)象是什么，是對(duì)軟件復(fù)制品合法性要求還是對(duì)所有人對(duì)軟件復(fù)制品所有權(quán)利的合法?如果是針對(duì)前者的“合法”，則其似乎就沒有否認(rèn)違法享有合法復(fù)制品的所有人享有本修改權(quán)，而這是并不符合法律的基本要求的，會(huì)產(chǎn)生反面的鼓勵(lì)，故而從立法本意而言，該“合法”自是針對(duì)享有的合法性要求，這同樣存在一個(gè)疑問，即對(duì)于合法享有合法復(fù)制品的所有人和合法享有非法復(fù)制品的所有人是否皆享有這一必要修改權(quán)?勿庸置疑，合法享有合法復(fù)制品的所有人享有本修改權(quán);對(duì)于后一種所有人，就需要具體分析了，一般而言，法律并不支持軟件非法復(fù)制品。

 

　　再看第二種情況，予以為非經(jīng)許可[2]并不必然代表該用戶是違法使用計(jì)算機(jī)軟件，這樣就存在需要權(quán)衡這些公眾范圍用戶與著作權(quán)人之間的利益問題。關(guān)于此問題，《著作權(quán)法》有體現(xiàn)，即在充分保護(hù)原著作權(quán)人享有的權(quán)利下，又對(duì)其進(jìn)行合理、必要的限制之原則;于《保護(hù)條例》中也對(duì)應(yīng)應(yīng)有同樣體現(xiàn)。而隨著計(jì)算機(jī)軟件的運(yùn)用和普及，這又發(fā)生著較大的變化，容予后文詳述。

 

　　3. 軟件修改權(quán)的客體

 

　　顯然，要了解修改權(quán)的內(nèi)容得明確修改權(quán)的修改客體。從條例可見其修改權(quán)客體是計(jì)算機(jī)軟件。而著作權(quán)法上規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件是著作權(quán)人享有的修改權(quán)客體——作品之一[3]，學(xué)者也以為“以高新技術(shù)和創(chuàng)作行為而產(chǎn)生的諸多信息產(chǎn)品理應(yīng)納入著作權(quán)法的保護(hù)范疇”[4]，因此從客體上看，《保護(hù)條例》作為相對(duì)于《著作權(quán)法》的一部特別法也是合理的。

 

　　所謂計(jì)算機(jī)軟件，是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換稱代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者法號(hào)化的語句序列就是計(jì)算機(jī)程序;而文檔則被認(rèn)為是用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，具體說，該文檔不僅包括以書面的文字形式表達(dá)的文檔，也包括存在于計(jì)算機(jī)硬件或者存貯于軟盤或光盤中的文檔。同時(shí)，立法者認(rèn)為，同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序是同一作品，對(duì)此，有學(xué)者就明確同一程序的源代碼表示和目標(biāo)代碼文本是同一作品的兩種不同形式(version或者form)，是版權(quán)保護(hù)所指向的同一標(biāo)的[1]。

 

　　目前我國針對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，要求其以固定化的形式予以表現(xiàn);具有可復(fù)制性，可以通過某種有形形式復(fù)制;同時(shí)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性，以體現(xiàn)作者的個(gè)性特征，也應(yīng)當(dāng)是屬于作者智力勞動(dòng)創(chuàng)作結(jié)果。從這個(gè)角度而言，計(jì)算機(jī)軟件同傳統(tǒng)作品并無多大差別，是以將其歸類為著作權(quán)客體是合理的。

 

　　但是具體而言，計(jì)算機(jī)軟件并不完全同傳統(tǒng)著作權(quán)客體——作品。首先，計(jì)算機(jī)軟件包含著更多高科技、數(shù)字化信息并且其獲得途徑極多;其次，傳統(tǒng)作品多在于以文字、美感等形式通過展現(xiàn)其內(nèi)容來提供信息或娛樂，以被人感覺為目的，主要是一種情感的表現(xiàn)，是人和人之間傳達(dá)思想感情的工具[2];但無論軟件開發(fā)者還是其他軟件的用戶看重的都并非計(jì)算機(jī)程序或者該程序或文檔本身，而是該軟件在計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備中可運(yùn)行而產(chǎn)生的強(qiáng)大功能;再次，與傳統(tǒng)作品的有形載體相比較，計(jì)算機(jī)軟件之核心——程序，一般是以軟盤或光盤的形式存在，因此相對(duì)而言，也極易被不著痕跡的修改、變動(dòng)。再加上計(jì)算機(jī)軟件的廣泛應(yīng)用，傳播范圍廣之特點(diǎn)，自然便給對(duì)計(jì)算機(jī)軟件修改權(quán)享有人的權(quán)利保護(hù)增加了一定的難度。

 

　　因此，從上述比較看來，計(jì)算機(jī)軟件的修改權(quán)并不完全等同于對(duì)傳統(tǒng)著作作品享有的修改權(quán)。它有著作為特別法所相對(duì)獨(dú)特的內(nèi)容。

 

　　那么，修改權(quán)客體是不是必須是經(jīng)過登記的計(jì)算機(jī)軟件呢?1991年實(shí)施的《保護(hù)條例》對(duì)此認(rèn)為，經(jīng)過軟件登記管理機(jī)構(gòu)登記的軟件是提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提，這嚴(yán)格限制了就修改權(quán)被侵犯而尋求救濟(jì)的范圍。而新的《保護(hù)條例》對(duì)此則作出了適應(yīng)現(xiàn)代軟件發(fā)展的社會(huì)需要之規(guī)定，淡化登記的作用，認(rèn)為登記只是軟件權(quán)利人證明其權(quán)利的方式，不再是尋求救濟(jì)的前提。這顯然便利甚至可以說是擴(kuò)展了修改權(quán)救濟(jì)請(qǐng)求的范圍。

 

　　4. 軟件修改權(quán)的內(nèi)容

 

　　從前述修改權(quán)的概念可以很清楚，行使修改權(quán)是一種法律授權(quán)進(jìn)行增加、填補(bǔ)，或者刪節(jié)、改變的行為。按一般通說認(rèn)為，修改權(quán)有廣義和狹義之分，《著作權(quán)法》第(三)項(xiàng)規(guī)定的修改權(quán)僅是狹義的概念說;廣義之修改權(quán)還包括“保護(hù)作品完整權(quán)”，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利[3]。便是以為一項(xiàng)完整的修改權(quán)得從正、反兩方面進(jìn)行詮釋。修改權(quán)是從授權(quán)性方面而言，保護(hù)作品完整權(quán)則是從禁止非著作權(quán)人行為層面上論述的[4]。所以有學(xué)者又認(rèn)為軟件修改權(quán)是軟件著作權(quán)人依法享有的對(duì)其軟件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的權(quán)利[5]。

 

　　盡管如此，但《保護(hù)條例》只授權(quán)軟件著作權(quán)人以軟件修改權(quán)，而并沒有如著作權(quán)法中規(guī)定一種保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件完整權(quán)。于此，予以為條例第23條規(guī)定的責(zé)任性條款可以從另一個(gè)角度對(duì)不法修改權(quán)加以禁止或者限制;不然，則以條例之特別法地位，亦可應(yīng)用著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定，實(shí)在不必進(jìn)行一種重復(fù)性規(guī)定。

 

　　具體到軟件修改權(quán)，是指對(duì)未完成或者因?yàn)樵浖需Υ枚荒懿僮鞯某绦蜻M(jìn)行的修改，從而使之能夠運(yùn)行或者完成運(yùn)行。就其內(nèi)容而言，修改權(quán)可以分為三類情況：第一，修改僅僅是對(duì)原有程序或者文檔細(xì)微瑕疵，從而使原程序完善;第二，是一種創(chuàng)作輔助功能，即對(duì)沒有完成的或存在功能障礙的軟件進(jìn)行修改，使之完成運(yùn)行;第三，則是對(duì)根本不具備軟件價(jià)值的程序進(jìn)行修改而形成可以運(yùn)行或完整的程序[6]，這實(shí)質(zhì)上儼然是一種新的創(chuàng)作了。予以為此與《保護(hù)條例》中修改權(quán)內(nèi)涵并無不相符合之處，條例對(duì)修改權(quán)中修改應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)何種程度并沒有具體的止限，因此，無論是對(duì)原程序的細(xì)末修正，還是輔助完整創(chuàng)作，抑或是幾乎在原程序上的新的創(chuàng)作都可被修改權(quán)的內(nèi)容所涵蓋，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院秃戏ㄐ浴?/div>