內容提要：在實務中,有些地區(qū)按照《國務院關于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》、《已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理暫行辦法》的規(guī)定出售公有住房,購房職工同時取得房屋所有權和基地的土地使用權;另有些地區(qū)則有所不同,購房職工只能領取房屋所有權證,不能獲得房屋基地的使用權,拿不到國有土地使用權證(建設用地使用權證) 。在房屋買賣中,買受人拿到了所購房屋的鑰匙,即使尚未辦理變更登記(過戶登記) 手續(xù),也已經取得了房屋所有權,只是不能以該所有權對抗善意第三人。

　　關鍵詞:：土地權利,建筑物所有權,國有土地租賃權

　　一、問題的提起

　　案例一:農戶甲取得A 地的宅基地使用權后,舉家到B 市販賣蔬菜,鄰居農戶乙出資在A 地建造住房,竣工后聲稱擁有該住房的所有權。甲對此持有異議,并訴至法院,請求確認該住房的所有權。

　　案例二:甲房地產公司擁有A 地的國有土地使用權,因缺少資金而與乙公司簽訂合作協(xié)議,約定乙公司投入3000 萬元人民幣,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有權,甲房地產公司擁有三分之二的所有權。后因雙方發(fā)生爭議,甲房地產公司告知乙公司,建成的商品房全部歸屬于自己。乙公司堅持自己擁有三分之一的商品房所有權,并訴至法院。但該項合作協(xié)議被認定為名為合作實為拆借資金,歸于無效。在這種情況下,建成的商品房所有權歸屬于誰?

　　二、建筑物所有權必須以地權為其正當根據(jù)

　　建筑物所有權不可能憑空孤立存在,必須以地權作為自己的正當根據(jù)。其道理在于:自羅馬法以來,法律奉行土地吸收地上物的原則,尚未收割的農作物、生長于土地上的樹木、豎立于土地上的建筑物都屬于土地的成分,甚至于落在土地上的小鳥都要如此認定。

這固然周到地保護了土地所有權人的利益,可也阻礙了人們投資于他人的土地且保有建筑物所有權的熱情和行為,衡平地協(xié)調土地所有權人和投資于土地的非所有權人之間的利益,讓土地所有權人僅僅取得非所有權人利用土地的對價,使非所有權人保有建造在他人土地上的建筑物的所有權,法律創(chuàng)設了地上權制度,只要非所有權人在他人的土地上取得地上權,建筑物便不被土地所吸收,而是與地上權相結合,成為地上權人的所有物。

　　我國法借鑒了這種思想及路徑,但沒有采用地上權的稱謂,而是使用了宅基地使用權、集體土地使用權、國有土地使用權、建設用地使用權等概念。其中,宅基地使用權作為農戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權的正當根據(jù),集體土地使用權作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建造建筑物并保有所有權的正當根據(jù),在廣東省也能作為中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資獨資企業(yè)等建造建筑物并保有所有權的正當根據(jù),國有土地使用權作為在國有土地上建造建筑物并保有所有權的正當根據(jù)。

　　《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》) 放棄了國有土地使用權的稱謂,改稱建設用地使用權,其目的及功能沒有變化。關于建設用地使用權作為建筑物所有權的正當根據(jù),其法律依據(jù)是《物權法》第142 條關于“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人,但有相反證據(jù)證明的除外”的規(guī)定。

　　理解該條規(guī)定,疑問之一是,非建設用地使用權人在建設用地上建造建筑物,所有權歸屬于誰? 根據(jù)上文所述,建設用地使用權是阻擋建筑物屬于土地、使建筑物與建設用地使用權相結合的法律制度,因而,即使是他人出資建造的建筑物,該建筑物所有權歸屬于建設用地使用權人,而不歸出資者,除非建設用地使用權人補辦手續(xù),國土資源管理部門將建設用地使用權變更為雙方共有。出資者若不能取得出資建造的建筑物,可以基于《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》) 第92 條的規(guī)定,請求建設用地使用權人返還不當?shù)美Ｓ诖藞龊?需要出資者舉證建設用地使用權人獲得了多少利益,在個案中,舉證困難,尤其損失大于利益時,出資者會遭受損失,更不要說在房價日益飚升背景下的情形了。在上述案例二和案例三場合,因合作協(xié)議、合作建房協(xié)議無效,出資者也可以基于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》) 第58 條的規(guī)定,請求建設用地使用權人賠償損失。不過,在許多情況下,受害人也有過錯,得實行過失相抵規(guī)則,受害人所獲賠償數(shù)額有限。

　　理解《物權法》第142 條的規(guī)定,疑問之二是,但書所指為何種情形。有專家認為:“在現(xiàn)在的城市房地產建設中,一部分市政公共設施,是通過開發(fā)商和有關部門約定,由開發(fā)商在房地產項目中配套建設,但是所有權歸國家。這部分設施,其性質屬于市政公用,其歸屬就應當按照有充分證據(jù)證明的事先約定來確定,而不是當然地歸建設用地使用權人。后續(xù)通過房地產交易成為建設用地使用權人的權利人也應當尊重這種權屬劃分。”[1]此其一。由于歷史的原因,各個機關、國有企事業(yè)單位利用行政劃撥的國有土地建造了住房,出租與本單位的職工。在公房改制過程中,單位依法及政策將職工承租的公房出賣與職工,僅僅按照成本價(或者標準價) 向購房職工收取了房價款(《國務院關于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》第2 條、第15 條《已購公有住房和經濟適用住房上市出售管理暫行辦法》第3 條) ,國土資源管理部門沒有收取土地使用權出讓金。