論文摘要：傳統(tǒng)民法上認為，不完全給付與瑕疵擔保之間存在競合之關系。如在我國臺灣地區(qū)"民法"上，給付標的物為他人所有或為他人設定他項物權(quán)，給付之標的物如經(jīng)他人對之主張權(quán)利，致妨礙債權(quán)人取得至權(quán)利人者，債務人應依"民法"第353條規(guī)定負權(quán)利瑕疵擔保責任，并負不完全給付之債務不履行責任。惟不完全給付以可歸責于債務人之事由存在為要件，與瑕疵擔保區(qū)別。

　　一、不完全給付的類型化分析

　　(一)總述

　　不完全給付，乃一類很有實踐價值的給付障礙類型，要實現(xiàn)更好的適用，就必須對其類型進行總結(jié)和分析，從而得出理論上有價值的，同時又具有實踐意義的不完全給付種類。

　　上文中所提到的其他分類，筆者認為都能夠接受，但由于篇幅以及能力的限制，筆者只討論其中最重要的，也是實踐中最經(jīng)常使用的區(qū)分-加害給付與瑕疵給付。

　　(二)瑕疵給付--不完全給付之一般形態(tài)

　　瑕疵給付，即債務人履行的債務不符合債的本旨或附隨義務，造成了債權(quán)人履行利益受損的一類不完全給付的形態(tài)。瑕疵給付可以認為時不完全給付的一般形態(tài)，如何區(qū)分瑕疵給付與加害給付以及瑕疵擔保的關系，對于理論研究與司法實踐，都具有重大意義。

　　1、瑕疵給付與加害給付

　　關于瑕疵給付與加害給付之間，不少學者有過自己獨特的觀點，楊立新教授認為，從嚴格意義上來說，加害給付也一種瑕疵給付，但是，加害給付行為超出了一般的瑕疵履行，也就是說，加害給付是由于瑕疵履行行為而造成了債權(quán)人的固有利益受損

　　史尚寬先生則再瑕疵給付與加害給付的區(qū)分中，又將各種瑕疵區(qū)分開來，按照依給付不完全的程度及其所產(chǎn)生的效力不同，將不完全給付劃分為：可補正的不完全就付，不可補正的不完全給付以及加害給付三種。

　　本文認為，以上兩位學者的觀點都有其不合理之處。首先史尚寬先生將不完全給付區(qū)分為可補正、不可補正的以及加害債權(quán)人的不完全給付，明顯是將兩種分類標準放在一起討論，是將簡單的問題復雜化討論了。其次楊立新教授的觀點固然沒有錯誤，因為不完全給付之本質(zhì)就是履行義務有瑕疵，但是既然將其區(qū)分為瑕疵給付與加害給付，就應當尋找到其根本的出發(fā)點，使理論和實踐都能夠更好的運用和區(qū)分。

　　一般的瑕疵給付并沒有損害到當事人的固有利益，而只是使債權(quán)人的履行利益受損，故筆者認為，加害給付與瑕疵給付的區(qū)分就是：是否損害了當事人之固有利益。至于固有利益是什么，如何區(qū)分其余履行利益之關系，本文將在本章的第三節(jié)作出論述。

　　2、瑕疵給付與瑕疵擔保

　　在我國合同法上，債務不履行責任為無過錯責任，這就使我國的瑕疵擔保責任與不完全給付之違約責任有融合之趨勢。甚至有學者提出，合同法總則的違約責任一章中的111條就是關于瑕疵擔保責任的條款 。然而，二者之間存在著許多的不同，首先，瑕疵給付是不完全給付之一般構(gòu)成，只要給付不完全，不管是數(shù)量、地點，手段方式都能構(gòu)成瑕疵給付。而瑕疵擔保僅針對權(quán)利瑕疵和貨物質(zhì)量本身之瑕疵。 其次，瑕疵擔保所承擔的是瑕疵擔保責任，他的責任是有法律明定的，只有法律規(guī)定不適用時才承擔一般的違約責任。而給付瑕疵，除非是法律特設，一般都適用合同法違約責任一章之規(guī)定。最后瑕疵擔保責任只約束負有交付貨物一方的當事人;而瑕疵履行可以對雙方當事人產(chǎn)生效力。

　　綜上所述，瑕疵擔保可以認為是瑕疵給付之一種，而為違約之一部分。

　　(三)加害給付-保護固有利益

　　加害給付，是指債務人履行給付不合債務本質(zhì)，除發(fā)生債務不履行的損害之外，更發(fā)生履行利益外的損害，債務人應當承擔履行利益之外固有利益損害賠償?shù)倪`約責任制度。加害給付制度作為不完全給付制度中的一個部分，并沒有在合同法中明文規(guī)定，而在合同法122條規(guī)定了關于侵權(quán)責任和違約責任競合之條款。可以認為，該條款中反映了加害給付的法律效果。但是固有利益是什么，法律本身并未規(guī)定，需要我們做進一步解釋。

　　1、學者之觀點

　　固有利益之損害，是加害給付構(gòu)成的重要要素，也是區(qū)分加害給付與瑕疵給付的根本標識，加害給付之所以產(chǎn)生違約責任與侵權(quán)責任之競合，也是源于侵權(quán)法僅保護固有利益。至于如何認定固有利益，各位學者有著自己不同的思考。

　　楊立新教授認為，固有利益，是相對于履行利益而言的，履行利益是指那些債權(quán)人接受的給付本身的價值，即債務人履行債務而使債權(quán)人利益增加之部分。而履行利益以外的利益，即那些債權(quán)人享有的，不得為債務人和其他人侵害的現(xiàn)有的人生和財產(chǎn)利益。ii李永軍教授認為，固有利益是指債務人的給付行為有背債之主旨的行為，除有可能造成債權(quán)人契約利益損害外，尚有對債權(quán)人契約利益外的損害。[5]李開國教授認為，固有利益是指債務人的違約瑕疵履行行為造成債權(quán)人的履行利益以外的人身或其他財產(chǎn)損失。[6]

　　2、筆者之觀點

　　本文認為，以上三位教授的觀點均有其一定的道理，但李永軍教授的觀點并未考慮到在司法實踐中，在債務履行后難以區(qū)分契約利益與固有利益的問題。同時，李開國教授的定義中引用了"瑕疵履行"的觀點，將加害給付致于瑕疵給付概念之下，為本文所不取。故本文偏向于采取楊立新教授的觀點，以"利益增加說"作為履行利益之概念，即以債權(quán)人期待債務合理履行而使債權(quán)人所能獲得的的利益為履行利益。而債務人違背債之主旨，致債務人履行利益之外的損失，為債務人固有利益之損失。

　　二、不完全給付之法律效果

　　上述文中，討論了不完全給付之分類。至于不完全給付的的法律效果我們將在此章中進行討論。

　　(一)不完全給付的一般效果

　　不完全給付制度同其他民法制度一樣，有著一般和特殊的區(qū)別，而其中一般類型不完全給付，即瑕疵給付，是司法實踐中出現(xiàn)最多，適用范圍最廣的不完全給付類型，是不完全給付制度的基礎，有必要先做討論。

　　在我國大陸，有許多學者對不完全給付的效力有著自己的獨立的觀點。柳經(jīng)緯教授認為，不完全履行作為債的不履行的形態(tài)之一，應當適用違約責任的規(guī)定，在當事人履行合同不符合約定時，承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或損害賠償責任以及解除等法律效果。[9]王利明教授認為，不適當履行分為廣義和狹義兩種補救措施，狹義的補救措施是針對不適當履行采取的特殊的補救措施，包括修理、更換、重做、退款、減少價款或報酬等形式。而廣義的的不適當履行的補救措施則是合同法中規(guī)定的所有的違約責任形式，如賠償損失，支付違約金等。[1]

　　筆者認為，柳經(jīng)緯教授的觀點雖然說明了債務不履行的性質(zhì)，但是并沒有區(qū)分違約責任中各種債務不履行的形態(tài)。相反，王利明教授將不完全履行的特殊補救措施進行了分析，在統(tǒng)一的違約責任體系下分離出了不完全給付法律效果的特點。筆者比較傾向于王利明教授的觀點。并且認為，特殊補救措施一般有明確的法律規(guī)定之方式，僅對瑕疵擔保責任產(chǎn)生效力，特殊的補救措施優(yōu)先于一般的補救措施適用。只有當補救不能或無意義時，才能請求一般補救措施

　　(二)加害給付之特殊法律效果--人格利益之保護

　　加害給付，因其有固有利益之特殊損害，故產(chǎn)生一般之瑕疵給付不產(chǎn)生之特殊法律效果，而區(qū)別于一般不完全給付(瑕疵給付)。

　　加害給付之效力，乃以固有利益之損害為必要，而其中，又以人格利益之損害為最集中之體現(xiàn)。人格利益，乃人所作為人而所應有的權(quán)利和生存條件，包括生命權(quán)，健康權(quán)，身體權(quán)，名譽權(quán)等，這些權(quán)利至生來而產(chǎn)生，不可剝奪，不可拋棄。加害給付侵害了債權(quán)人一下的人身權(quán)益，應當如何賠償，尚且存在有疑問。

　　在我國臺灣地區(qū)"民法"為了保護債權(quán)人在交易中的人格利益，特設當給付障礙損害當事人利益的，可以準用侵害人格權(quán)之規(guī)定，請求損害賠償，并要求精神撫慰金。債權(quán)人可依據(jù)債務不履行的法律規(guī)范請求賠償人格利益之損害。

　　在我國大陸地區(qū)，關于加害給付侵犯人格權(quán)益之問題，我國法律，司法解釋做出過一些具體的規(guī)定。但筆者認為，我國法律規(guī)定中的如下兩點，值得反思：

　　1、關于人身損害適用法律。

　　在我國合同法上，加害給付之法律效果最明顯的體現(xiàn)乃122條之規(guī)定，既可以主張侵權(quán)損害賠償，又可以主張債權(quán)人承擔違約責任。然而關于加害給付侵害人格利益方面，并沒有明確的規(guī)定。有學者認為，人身損害賠償?shù)拇_定，應當按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定來辦理。[2]但是有疑問的是，該項司法解釋是針對侵權(quán)行為的規(guī)定，要求債務人以構(gòu)成侵權(quán)行為為前提。然而加害給付作為不完全履行之部分，和侵權(quán)行為之構(gòu)成要件并不重合，適用之是否有失偏頗，值得討論。

　　2、關于精神損害賠償。

　　我國合同法并未設有合同侵害人格利益而主張精神損害賠償之規(guī)定。通說認為，我國合同法并不承認可以依據(jù)違約責任而主張精神損害賠償，而只能依據(jù)最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干規(guī)定》，依侵權(quán)行為主張精神撫慰金。筆者認為，加害給付中未規(guī)定精神損害賠償乃法律規(guī)定漏洞，對于債權(quán)人之人格利益，有保護不周之虞。

　　有學者認為，實施加害給付的債務人主觀上具有過失時，才成立加害給付，二者在構(gòu)成要件上時重合的。[1]因此在加害給付中，債權(quán)人可以直接依據(jù)侵權(quán)行為法之規(guī)定獲得救濟。但是筆者認為，這二者之間存在差異。首先，我國合同法規(guī)定了違約責任乃無過錯責任，而一般侵權(quán)行為系過錯規(guī)則，二者在范圍上就不能包容。[1]其次，我國侵權(quán)責任法規(guī)定了一系列無過錯的特殊侵權(quán)責任，如醫(yī)療侵權(quán)，產(chǎn)品致?lián)p等，但是這些特殊侵權(quán)行為并不能涵蓋所有的加害給付的范圍，并不能替代加害給付責任。最后，即使二者在構(gòu)成上產(chǎn)生了競合，但二者在舉著責任，賠償范圍，訴訟時效方面均不相同。[1]如果剝奪了當事人依據(jù)債務不履行請求損害賠償之權(quán)利，對于債權(quán)人顯然不公平。

　　總而言之，我國給付障礙法對于人身損害賠償方面的規(guī)定存在漏洞，需要進行進一步研究。

　　三、結(jié)語

　　綜合上述分析，筆者認為，在不完全給付的問題中，瑕疵給付和加害給付的區(qū)分，主要體現(xiàn)載是否對固有利益的侵害上，這不僅涉及到不完全的給付的一種類型化方案，同時，也會產(chǎn)生請求權(quán)競合，侵權(quán)之債與契約之債的適用范圍的問題，是一個涉及到民法基本理論的一項重要的制度。當然，這種類型化方式并不能反映不完全給付制度的全部。除了加害給付和瑕疵給付的分類之外，不完全給付的其他分類方式依然有其存在的價值，需要民法的研習者們進一步探索和發(fā)掘。

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