應(yīng)該如何去加強(qiáng)對民間高利貸的刑法評析呢?在借貸中應(yīng)該做的相應(yīng)的制度有哪些呢?正確去了解借貸法的新管理制度及應(yīng)該做的方面又有哪些呢?本文主要從發(fā)放高利貸行為不具有刑事違法性和發(fā)放高利貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪之分析等方面做了詳細(xì)的介紹。本文選自：《法學(xué)雜志》，《法學(xué)雜志》是我國改革開放之后最早的法學(xué)期刊之一，1980年由司法部確定為國家一級法學(xué)期刊。28年來,《法學(xué)雜志》以內(nèi)容豐富、觀點(diǎn)鮮明、文字精煉的辦刊特色，贏得了法學(xué)期刊陣營中的較高地位，受到了中外讀者的歡迎。

　　摘要：以非法經(jīng)營罪定罪處罰有違罪刑相當(dāng)原則。刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng),做到重罪重罰,輕罪輕罰,罪刑相當(dāng),罰當(dāng)其罪。根據(jù)我國目前刑法的規(guī)定,在經(jīng)濟(jì)活動中危害較大的高利轉(zhuǎn)貸罪以及貸款詐騙罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑,但是非法經(jīng)營罪的最高法定刑可以高達(dá)15年有期徒刑。

　　關(guān)鍵詞：民間高利貸,刑法評析,法學(xué)管理

　　Abstract: the crime of illegal business convicted and punished against a principle. The weight of the penalty must be adapted to the weight of the crime, do a felony heavy fines, misdemeanor light punishment, crimes, when their sin. According to the provisions of the criminal law of our country, the high rolling of great sin in economic activities and the highest legal punishment of the crime of fraud of the loan is only seven years in prison, but the highest legal punishment of crime of illegal business can be as high as 15 years in prison.

　　Keywords: folk usury, the criminal law, legal management

　　一、引言:從一則案例展開

　　案例:2010年11月26日,南京下關(guān)法院公開宣判放高利貸涉罪第一案,被告人邵某犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑三年六個月,罰金6萬元;被告人蔡某犯非法經(jīng)營罪,判處有期徒刑二年緩刑二年,罰金4萬元。法院經(jīng)審理查明,2007年4月,被告人邵某成立南京融龍投資管理有限公司,采用無利息約定或月息2.5%的利率與借款人簽訂固定格式的借款協(xié)議書,由借款人以房產(chǎn)、車輛抵押或提供擔(dān)保人,辦理抵押及授權(quán)委托手續(xù),再按4%至20%不等的月息和約定的借款期限,將利息直接從本金中扣除,余款給付借款人,但借款協(xié)議書上仍以本金數(shù)額為借款額。通過上述方法,被告人邵某先后向丁某、王某等13人非法放貸計(jì)315萬元,收回本息計(jì)162.09萬元。其間,被告人蔡某積極參與非法放貸,負(fù)責(zé)存、取款、催款、訴訟及代為辦理房產(chǎn)的抵押、買賣等事宜。借款人不能及時(shí)還款的,被告人邵某則帶領(lǐng)、指使彭某、陳某等人采用威脅、毆打的手段上門討債。本案公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為,非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動,被告人違法向社會不特定人員發(fā)放貸款,系從事非法金融活動,數(shù)額達(dá)300余萬元,非法獲益60余萬元,情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。法院認(rèn)定被告人違反國家規(guī)定,未經(jīng)許可從事非法金融業(yè)務(wù)活動,擾亂市場秩序,情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　近年來,類似于引言中的民間高利貸行為在我國呈愈演愈烈之勢,特別是受2008年以來全球金融危機(jī)的影響,人民法院審理民間借貸案件迅速增加,而各大媒體也報(bào)導(dǎo)出許多冠以"首例"的高利貸案件。上述案例雖然將嚴(yán)重的高利貸行為作為非法經(jīng)營罪論處,但是對于高利貸行為是否應(yīng)當(dāng)入罪,是否應(yīng)當(dāng)作為非法經(jīng)營罪處理,我國目前在理論和司法界都存在著廣泛的爭議。通過上網(wǎng)檢索相關(guān)的信息,可以發(fā)現(xiàn)有兩種傾向:一種傾向是,民間高利貸嚴(yán)重誘發(fā)了社會治安問題,應(yīng)當(dāng)予以打擊。主要理由是根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪第四款"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"可以將發(fā)放高利貸的行為歸入這一條款進(jìn)行定罪,現(xiàn)實(shí)中這種案例也越來越多的出現(xiàn)在我們媒體的報(bào)導(dǎo)之中。第二種趨向是,包括個別全國人大代表與全國政協(xié)委員在內(nèi)的一些法律人或非法律人向全國人大提出了立法建議,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過修改法律或者作出立法解釋把發(fā)放民間高利貸的行為犯罪化。 這兩種傾向,雖然都主張民間高利貸犯罪化,但實(shí)際上存在重大分歧,即前一種傾向是認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)行法律,即可將民間高利貸行為直接按非法經(jīng)營罪定罪,而后一種傾向則是在承認(rèn)現(xiàn)行刑法對民間高利貸無能為力的前提下,主要通過修改法律而將其入罪。按前一觀點(diǎn),對民間高利貸可以根據(jù)現(xiàn)行法律直接定罪,而按后一觀點(diǎn),則根據(jù)現(xiàn)行法律,對民間高利貸行為無法定罪。這就是我們目前理論和司法界所存在著的廣泛爭議。

　　而想要解決目前所存在的這些爭議,首先應(yīng)當(dāng)從高利貸行為的概念界定入手,本文所講的"高利貸",有其特定的含義,指的是民間借貸中的高利貸。關(guān)于高利貸的定義根據(jù)多數(shù)學(xué)者的界定,指的是自然人與自然人以及自然人與與單位之間的借貸關(guān)系,而利率超過了銀行同期貸款利率4倍的借貸。邊沁在關(guān)于高利貸的討論中,區(qū)分了兩種高利貸的定義:其一為法律上的定義,"凡是超過法定利率的都是高利貸",其二為道德上的定義,"超過人們通常接受或付出的利率水平的是高利貸"。 我們可以從它的起源發(fā)展來看高利貸本身屬于你情我愿的雙方自愿行為,而且存在有利于資金使用、刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展等特點(diǎn),雖然我國實(shí)踐中對于超過同期銀行貸款利息4倍的部分不予保護(hù),但是高利貸還是長期存在并發(fā)展。通過上文所講高利貸的定義可以看出高利貸具有利息畸高的特點(diǎn),正是由于高利貸利息畸高,借貸人不易償還,放貸人通常會雇傭、組織專業(yè)人員進(jìn)行討債,必定會產(chǎn)生高利貸所讓人詬病的種種危害行為。因此司法界及學(xué)界很多人士主張對高利貸行為入罪化處理。他們的理由主要是高利貸危害極大。一是高利貸侵害借款人利益,出借方在乘人之危的情況下自主定利率,多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的4倍,有的甚至將利率定得高得非常離譜,本身是對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。而借貸方被迫接受,只能淪人高利率的債務(wù)之中。二是民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機(jī)制,市場人為操控,市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用,良性競爭難以立足,容易造成惡性競爭,嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。此外,由于高利貸都是地下進(jìn)行的,無從掌握,它的大量存在搶占了部分資金市場,使得國家無法準(zhǔn)確了解資金供需情況,削弱了通過信貸調(diào)節(jié)金融政策的杠桿作用。三是高利貸是刑事犯罪的重要誘因。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù),出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù),往往采用威脅、恫嚇、非法拘禁、故意傷害等方式。由此,為追討高利貸而引發(fā)的刑事案件日漸增多,高利貸成為誘發(fā)社會不安定的重要因素之一,對社會上的各類非法活動起了推波助瀾的作用。

　　誠然,這些情況是客觀存在的,但是從犯罪所應(yīng)當(dāng)具有的刑事違法性,從罪刑法定原則以及相關(guān)的司法解釋,還有刑法所具有的謙抑性出發(fā),筆者認(rèn)為高利貸行為不應(yīng)入罪化處理。因此本文對高利貸行為的評析是:高利貸行為不應(yīng)當(dāng)入罪,更不應(yīng)該通過非法經(jīng)營罪經(jīng)行定罪處罰。

　　二、發(fā)放高利貸行為不具有刑事違法性

　　何謂刑事違法性,簡而言之就是指行為人的行為違反了刑法的禁止性規(guī)定,從而使該行為具有了社會危害性的負(fù)價(jià)值的屬性,進(jìn)而為認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪提供了刑法上的依據(jù)。德國學(xué)者李斯特在其著作《德國刑法教科書》中開創(chuàng)了形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的對應(yīng),李斯特認(rèn)為:"形式違法是指違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止規(guī)定的行為。實(shí)質(zhì)違法是指危害社會的( 反社會的) 行為。違法行為是對受法律保護(hù)的個人或集體的重要利益的侵害, 有時(shí)是對一種法益的破壞或危害。" ??判斷一種行為是否是犯罪,首先要從形式上看行為是否違反現(xiàn)存的相關(guān)刑法規(guī)范,其次再從實(shí)質(zhì)上判斷是否侵犯了刑法所要保護(hù)的法益。

　　(一)高利貸行為不具有形式違法性

　　判斷一種行為是否是犯罪,首先需要進(jìn)行形式違法性的判斷,行為不具有形式違法性, 就無須進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的評價(jià)。我國刑法在97年進(jìn)行修改,在修改后的分則條文沒有規(guī)定高利貸罪, 根據(jù)"法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰"的罪刑法定原則,高利貸行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪。目前主張將高利貸行為司法犯罪化的主要依據(jù)就是是1991年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、1998年國務(wù)院通過的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院頒布的對第刑法第225條非法經(jīng)營罪的司法解釋和2002年1月31日中國銀行發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》等相關(guān)的規(guī)定。

　　首先1991年的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》在第六條首次規(guī)定對民間借貸的具體措施:"民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的,超出部分的利息不予保護(hù)。"根據(jù)這一規(guī)定,民間高利貸行為的法律后果僅僅是超出的利息部分不予保護(hù),在這里并沒有規(guī)定對高利貸行為應(yīng)如何追究刑事責(zé)任,甚至也沒有像單位間的借款被規(guī)定所約定的利息應(yīng)予以追繳并對借款人處以同等罰款處理。

　　其次1998年國務(wù)院通過《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,對非法從事金融業(yè)作了禁止性規(guī)定,而該規(guī)定屬于行政法規(guī),因此,民間高利貸行為具有刑法意義上的非法性。然而,《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》并未就民間高利貸行為作出明文禁止,更未作出對民間高利貸行為應(yīng)追究刑事責(zé)任的規(guī)定。將該《辦法》引作對民間高利貸追究刑事責(zé)任的法律依據(jù),顯屬適用法律錯誤。首先,該《辦法》第四條就非法金融業(yè)務(wù)的范圍做了具體規(guī)定,而高利貸并未在該條的明文規(guī)定之列。盡管該條還規(guī)定"中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動"也屬于非法金融活動,但從必須符合"未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),擅自從事的下列活動"可以看出,只有按照規(guī)定需要中國人民銀行批準(zhǔn)但未經(jīng)其批準(zhǔn)的"中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動"才有可能構(gòu)成該《辦法》所稱的非法金融業(yè)務(wù)活動。而民間借貸不存在需要中國人民銀行批準(zhǔn)的問題,相應(yīng)地,高利貸也就不屬于"未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),擅自從事的"非法金融業(yè)務(wù)活動,因而不在該《辦法》禁止之列。其次,《辦法》在"第四章罰則"中詳細(xì)列舉了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的情況,但并沒有對高利貸做出應(yīng)追究刑事責(zé)任的明示或暗示。因此,該《辦法》不能作為對高利貸入罪的法律依據(jù)。

　　2002年1月31日中國人民銀行發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中指出:"對經(jīng)調(diào)查認(rèn)定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動,要堅(jiān)決取締,予以公告,沒收其非法所得,并依法處以罰款;構(gòu)成犯罪的,由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。"雖然該通知明文禁止了高利貸行為,但是,中國人民銀行不具有制定法律和行政法規(guī)的權(quán)力,其頒布的任何文件均僅僅屬于部門規(guī)章,不屬于法律與行政法規(guī),不具有"國家規(guī)定"的效力。因此該通知也不能作為認(rèn)定民間高利貸行為非法的根據(jù)。

　　問題的關(guān)鍵在于,民間高利貸是否符合刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪中的但書條款,即是否屬于"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。主張對民間高利貸定罪的觀點(diǎn),所援引的正是這一隱性規(guī)定。筆者認(rèn)為也不能將高利貸行為歸結(jié)為"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。具體的分析將在后文中進(jìn)行闡述。

　　(二)高利貸行為不具有實(shí)質(zhì)違法性

　　實(shí)質(zhì)違法性,則是指行為實(shí)質(zhì)上違反全體的法秩序。實(shí)質(zhì)違法性的內(nèi)涵,簡單的說,就是"法秩序禁止什么,容許什么"。至于"法秩序禁止什么,容許什么",必須探求刑法的規(guī)范目的的何在始能明了。如認(rèn)為刑法的規(guī)范目的是在保護(hù)法益的安全,則法秩序就是在禁止侵害他人的法益。所以,一個行為如果威脅到他人法益的安全,這個行為就是具有實(shí)質(zhì)違法性的行為。

　　首先,高利貸在我國當(dāng)下有其存在的合理性,眾所周知,我國的經(jīng)濟(jì)體制改革是在先不對舊的體制進(jìn)行根本性改造的基礎(chǔ)上,通過局部的、漸進(jìn)的、試驗(yàn)的方式允許新的經(jīng)濟(jì)體發(fā)展來逐步推進(jìn)的。然而,隨著新興經(jīng)濟(jì)體的發(fā)展壯大,原有的金融體制難以滿足民營經(jīng)濟(jì)的資金需求,導(dǎo)致了民間借貸的興起。[6]現(xiàn)階段以銀行為主體的金融機(jī)構(gòu),很難滿足市場對貸款的巨大需求。一方面,機(jī)構(gòu)金融以極低的利率吸收存款,使資金的持有者感到銀行存款無利可圖,因而不愿將資金存入銀行,導(dǎo)致大量資金的閑置,這給民間高利貸的存在提供了溫床;另一方面,機(jī)構(gòu)金融發(fā)放貸款的門檻很高,不但可以獲得貸款的科目有限,而且在高度的風(fēng)險(xiǎn)意識之下,審批程序復(fù)雜,發(fā)放貸款所需的時(shí)間冗長。以個人貸款為例,現(xiàn)有貸款科目基本上只限于個人購房、購車與助學(xué)貸款,除此之外,個人是難以獲得銀行貸款的。而事實(shí)上,有經(jīng)濟(jì)學(xué)家做過調(diào)查,個人借取高利貸主要是基于如下9方面的用途:(1)天災(zāi)人禍,借貸求生;(2)日常家用,借貸周轉(zhuǎn);(3)疾病治療,借貸救人;(4)償新還舊,借新債還舊債;(5)婚嫁喜喪,借貸應(yīng)急;(6)農(nóng)業(yè)投入,借貸用于生產(chǎn);(7)向非農(nóng)業(yè)過渡,如:農(nóng)民外出打工、做小本買賣所需資本;(8)子女學(xué)費(fèi);(9)其他用途。顯而易見的是,此等用途,都是無法從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款的。[7]市場對借貸的如此大的需求與機(jī)構(gòu)金融對市場需求的滿足能力的有限,給民間高利貸的存在,提供了巨大的空間。機(jī)構(gòu)貸款能力的有限性及其相對于民間借貸的劣勢,導(dǎo)致了民間高利貸有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物的存在,自然是合理的。正是在這個意義上,黑格爾才說,既存的都是合理的。既然如此,我們可以斷言,民間高利貸不是刑罰所能遏制的。

　　其次,民間高利貸除了誘發(fā)犯罪這一"過"之外,至少具有如下值得關(guān)注與肯定的"功": 第一點(diǎn),民間高利貸提高了資金的使用率。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),如:浙江的溫州等地,個人手中的閑置資金較多。在銀行存款利率低下,對資金持有者失去吸引力,而商機(jī)有限、投資的風(fēng)險(xiǎn)大的情況下,發(fā)放高利貸成為使社會閑職資金進(jìn)入流通領(lǐng)域的重要途徑。因此,在提高資金使用率方面,民間高利貸功不可滅。[8]第二點(diǎn),民間高利貸滿足了市場對資金的需求。長期以來,我們始終把機(jī)構(gòu)金融借貸視為正宗,認(rèn)為銀行借貸是滿足市場資金需求的主要乃至惟一手段。然而,事實(shí)上,一方面,正如前面所引證的一樣,市場對資金的需求,有很多領(lǐng)域是機(jī)構(gòu)金融借貸所不及的,另一方面,即使是機(jī)構(gòu)金融借貸所能及的領(lǐng)域,機(jī)構(gòu)金融借貸的僵死性決定了其不可避免地會把相當(dāng)一部分資金的需求者拒之門外。第三點(diǎn),民間高利貸分?jǐn)偭藱C(jī)構(gòu)金融的貸款風(fēng)險(xiǎn)。在我國現(xiàn)階段,貸款風(fēng)險(xiǎn)成為銀行所關(guān)注的首要問題。但是,即使在不能不說嚴(yán)密與煩瑣的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制下,銀行仍有大量死貸存在。正是如此,各大商業(yè)銀行才專門成立了處理不良債權(quán)的資產(chǎn)公司。而機(jī)構(gòu)金融大量不良資產(chǎn)的存在的現(xiàn)狀,是在民間借貸分擔(dān)了其風(fēng)險(xiǎn)的情況下形成的。我們盡可以大膽假設(shè),一旦民間借貸消聲湮跡,市場對資金的所有需求都由機(jī)構(gòu)借貸來滿足,機(jī)構(gòu)金融所承擔(dān)的貸款風(fēng)險(xiǎn)不知道要增加多少倍。因此,我們不得不正視民間高利貸在機(jī)構(gòu)金融之外滿足市場需求的同時(shí)還在很大程度上緩解了機(jī)構(gòu)金融的貸款風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)。

　　最后,不能將民間高利貸派生的犯罪作為民間高利貸應(yīng)當(dāng)犯罪化的理由。前文提到,民間高利貸確實(shí)派生一些犯罪,這是人們要求對民間高利貸予以犯罪化的重要原因。但是,我們不能將民間高利貸和民間高利貸說派生的犯罪混為一談。派生犯罪主要是一些非法拘禁,故意傷害等行為,而對于這些行為我國刑法典中已經(jīng)有詳盡的規(guī)定,直接適用即可。對于民間高利貸派生犯罪,我們要從這一方面看待。既然民間高利貸的存在是必然的、積極的,我們便不能因其派生犯罪而取締它,甚至用刑罰來遏制它本身的存在。因?yàn)槊耖g高利貸所派生的任何犯罪,都是刑法以刑罰后果所明文禁止的行為。任何犯罪行為都在現(xiàn)實(shí)生活中大量的存在著,這些并不是刑法本身所能解決的,而只能理解為是社會為自身的生存所必須付出的代價(jià)。

　　三、發(fā)放高利貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪之分析

　　(一)高利貸行為不能歸為"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"

　　目前主張高利貸行為按照非法經(jīng)營罪進(jìn)行定罪處罰的主要理由是,根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪第四款"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"這一條款進(jìn)行定罪處罰。問題的關(guān)鍵在于,民間高利貸是否符合刑法第225條非法經(jīng)營罪中的但書條款,即是否屬于"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"。主張對民間高利貸定罪的觀點(diǎn),所援引的正是這一隱性規(guī)定。但是需要注意的是,《刑法》第225條規(guī)定的構(gòu)成非法經(jīng)營罪必須以具備"違反國家規(guī)定"為前提要件,如果沒有違反國家規(guī)定,即使在某種程度上此行為屬于非法經(jīng)營行為,也不得以非法經(jīng)營罪定罪處罰。我國《刑法》第96條規(guī)定,"本法所稱違反國家規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定,國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。"由此,我國刑法明確了"國家規(guī)定"的制定主體只能是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會和國務(wù)院,除此之外的中央部委制定的規(guī)章及命令、決定等規(guī)范性文件均不屬于國家規(guī)定,地方立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)所出臺的相關(guān)法規(guī)規(guī)章等更不能認(rèn)定為國家規(guī)定。而目前處理中所依據(jù)的相關(guān)規(guī)定都不能歸入到"國家規(guī)定"的行列。自然的也就不能將發(fā)放高利貸的行為根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營罪中的但書條款來進(jìn)行定罪處罰。原因在于對于發(fā)放高利貸這樣沒有規(guī)定法律責(zé)任的行為事實(shí),根本不能稱其為違法行為,更無構(gòu)成犯罪之可能。

　　(二)高利貸入罪與現(xiàn)有司法解釋違背

　　最高人民法院出臺的與發(fā)放高利貸行為相關(guān)的兩個司法解釋值得大家的注意。一個是2000年7月19日起施行的《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》(以下簡稱《非法拘禁罪解釋》),該解釋指出:行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù),非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第238條的規(guī)定定罪處罰。從中可以看出司法解釋的觀點(diǎn)認(rèn)為對于為索取高利貸債務(wù)而實(shí)施的非法拘禁行為,對于行為人僅以非法拘禁罪認(rèn)定。那么對于這一司法解釋我們應(yīng)該如何理解?如果我們認(rèn)為發(fā)放高利貸行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪,那么這一司法解釋的觀點(diǎn)則值得商榷,因?yàn)檫@樣的話對于實(shí)施了發(fā)放高利貸行為并且為索取高利貸而拘禁他人的,對于行為人應(yīng)該數(shù)罪并罰,而不是僅以非法拘禁罪認(rèn)定。而司法解釋并未對于高利貸行為進(jìn)行評價(jià),也就是說,司法解釋背后所闡釋的觀點(diǎn)為當(dāng)前發(fā)放高利貸行為并不屬于犯罪行為。此外,這種觀點(diǎn)同樣在最高人民法院出臺的另一司法解釋中得到體現(xiàn),這一司法解釋是2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《賭博罪解釋》),該解釋第4條規(guī)定:明知他人實(shí)施賭博犯罪活動,而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的,以賭博罪的共犯論處。需要注意的是,在賭博犯罪活動中,為賭博者提供資金的不少一部分就是采取高利貸的方式,而按照該解釋,采取高利貸方式為賭博者提供資金應(yīng)以賭博犯罪的幫助犯論處。據(jù)此,明知他人實(shí)施賭博而向其發(fā)放高利貸因系屬提供資金的一種方式而應(yīng)以賭博罪的共犯論處,乃題中之意。在這一明示之下,同時(shí)也就暗示著向非賭博者發(fā)放高利貸不構(gòu)成犯罪,系當(dāng)然之理。相應(yīng)地,將向非賭博者發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任,構(gòu)成對《賭博罪解釋》的立意的背離。由此必然形成如下悖論:對明知借款的用途是賭博者發(fā)放高利貸的行為僅僅只認(rèn)定為作為輕罪的賭博罪,而且,因?yàn)橘€博者提供資金的行為只是幫助行為而應(yīng)認(rèn)定為從犯,而對非賭博者或不明知的賭博者發(fā)放高利貸的行為反而認(rèn)定為單獨(dú)構(gòu)成作為重罪的非法經(jīng)營罪,以致對資助他人犯罪的嚴(yán)重的高利貸行為只需在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)從輕處罰,而對資助他人的非犯罪活動的普通高利貸行為反而最高可處有期徒刑十五年,從而明顯地違反罪刑相適應(yīng)的基本原則。可見,在對于發(fā)放高利貸行為的定性上,《非法拘禁罪解釋》與《賭博罪解釋》這兩個司法解釋均不認(rèn)為其構(gòu)成非法經(jīng)營罪

　　(三)有違刑法的謙抑性和二次規(guī)范性特點(diǎn)

　　非法經(jīng)營罪屬于行政犯,行政犯設(shè)置的目的在于確保行政目的以及行政政策的實(shí)現(xiàn),換言之,行政犯在一定程度上從屬于行政法律法規(guī)等而存在,只有對嚴(yán)重違反者才設(shè)置刑罰以作為制裁。但是這一刑罰的設(shè)置并非無限度,其必須與刑法的謙抑性相契合。對于某種危害社會的行為,國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施,仍不足以抗制時(shí),才能運(yùn)用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪,處以一定的刑罰,并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。謙抑性的核心理念為對于某種危害社會的行為,國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí),才能運(yùn)用刑法的方法作為最后的一道屏障。正是基于這樣的啟示,盧梭才斷言:"刑法在根本上與其說是一種特別法,還不如說是對其他一切法律的制裁力量"。因此非法經(jīng)營罪之"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為"也應(yīng)具有收斂性,其所規(guī)制的范疇?wèi)?yīng)有所限定。進(jìn)言之,只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的經(jīng)營行為的需要之后,方可借助刑罰來加以規(guī)制。

　　而從刑法的二次規(guī)范性看,這一特性無非是想說明一個社會當(dāng)中,利用刑法作為對社會的控制,實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是作為一種最后的手段。刑法規(guī)范是保障法規(guī)范,即是對僅靠第一次法規(guī)范不足以保護(hù)的權(quán)利施加具有強(qiáng)制性的第二次保護(hù)的法規(guī)范。如果說古代社會制定刑法設(shè)立犯罪時(shí),遵循著"出乎禮而入于法"的基本原則,那么在現(xiàn)在社會制定刑法設(shè)立犯罪時(shí),就應(yīng)當(dāng)遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原則。通過刑法屬于二次性的規(guī)范,能夠?qū)⒁徊糠址缸镉枰耘懦?通過很好的貫徹執(zhí)行相應(yīng)的行政法規(guī)或者其他給予民間借貸更多的扶植來達(dá)到社會調(diào)控的效果。具體到高利貸行為中,我們可以通過使包括高利貸在內(nèi)的民間借貸合法化,將其納入受法律保護(hù)的范圍,才是遏制因民間借貸所派生的犯罪的真正有效的途徑。

　　(四)有違罪刑相當(dāng)原則

　　如果將高利貸行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰,我們可以預(yù)見犯罪人很有可能會被判處七年以上的有期徒刑。而我們來比較一下這兩種罪名與高利貸行為之間到底誰的社會危害性更大。前者與發(fā)放高利貸的行為最大的區(qū)別主要是放貸資金來源不同。高利轉(zhuǎn)貸罪是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的,套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人,違法所得數(shù)額較大的行為。套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金應(yīng)理解為行為人虛構(gòu)事實(shí),偽造理由如謊報(bào)借款用途,采取擔(dān)保貸款或者信用貸款的方式,向金融機(jī)構(gòu)貸出人民幣或外匯。也就是說,行為人以自己的名義編造借款理由向金融機(jī)構(gòu)申請貸款,但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途,而是要非法高利轉(zhuǎn)貸給他人,表現(xiàn)出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。這種套取金融機(jī)構(gòu)貸款的行為,嚴(yán)重?cái)_亂了正常的金融秩序,破壞了我國金融業(yè)的健康發(fā)展。這種行為的危害顯然要大于以自有資金放貸的高利貸行為。但是將以自有資金發(fā)放高利貸的行為已非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任,其結(jié)果必然使刑法陷入輕罪重刑、重罪輕刑的悖論之中,直接違反罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t,違背了刑法的立法本意,在客觀上造成刑法罪與罪之間在法定刑設(shè)置上的不協(xié)調(diào)。因此,不能將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。

　　綜上所述,高利貸無論從形式上還是實(shí)質(zhì)上均不具備違法性,并沒有侵害到我國刑法所要保護(hù)的法益,不應(yīng)當(dāng)入罪化處理。而且高利貸行為與非法經(jīng)營罪所要調(diào)控的行為也存在不同,司法實(shí)踐中通過定非法經(jīng)營罪既不符合罪刑法定原則,也違背了刑法所應(yīng)當(dāng)具有的謙抑性和二次規(guī)范性。我國目前對于民間高利借貸的處理一定程度上違背了市場的運(yùn)行規(guī)律,扭曲了金融資源配置的機(jī)制。對于利率的高低或者高利貸問題,應(yīng)根據(jù)不同時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化以及人們的觀念來進(jìn)行具體的分析,只要利率的高低是借貸雙方的自愿行為,只要不存在欺詐、脅迫或乘人之危等違反法律的行為即可,只要是當(dāng)事人真實(shí)意思表示即可。因此我們目前可以通過完善行政執(zhí)法手段以及給予高利貸合法地位加以調(diào)控來達(dá)到規(guī)范它的目的。