本篇法學論文探討行政法規和司法解釋的沖突適用，最高人民法院與最高人民檢察院的司法解釋以其獨有的靈活性與適時性，起到了彌補法律漏洞，保障法律實施的作用。這就要求司法機關在進行法律解釋時，不可忽視了體系解釋方法的適用。最高人民法院與最高人民檢察院在進行司法解釋時，尤其是與其他法律存在交叉領域時，應廣泛的關注其他部門法所做之規定，將相關條款的解釋融入到整個法律體系之中。

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　　從發布的主體看行政法規與司法解釋完全屬于兩個不同的系統，然而此二者之間卻會因對同一法律關系的作出不同之規定，而使案件在法律適用產生沖突。當此種沖突產生時，對于究竟司法解釋與行政法規的適應孰先孰后的問題，無論是實踐中還是理論上都存在著不小的爭議。因此，行政法規和司法解釋的優先效力著實需要進行更進一步的探討。

　　二、概述

　　(1)行政法規是國務院為領導和管理國家各項行政工作，根據憲法和法律，并且按照《行政法規制定程序條例》的規定而制定的政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱;是指國務院根據憲法和法律，按照法定程序制定的有關行使行政權力，履行行政職責的規范性文件的總稱。行政法規的制定主體是國務院，行政法規根據憲法和法律的授權制定、行政法規必須經過法定程序制定、行政法規具有法的效力。行政法規一般以條例、辦法、實施細則、規定等形式作成。發布行政法規需要國務院總理簽署國務院令。它的效力次于法律、高于部門規章和地方法規。[1]

　　(2)司法解釋就是依法有權做出的具有普遍司法效力的解釋。廣義上是指，每一個法官審理每一起案件，都要對法律做出理解，然后才能夠具體適用。因此，必須對法律做出解釋，才能做出裁判。每一個案件都要這樣做。由最高法院對具體適用法律的問題，作出的解釋就是司法解釋。司法解釋只能由有權機關做出。具有普遍的司法效力，有關司法機關在辦案中應當遵照執行。應該嚴格依法進行。沒有法律具體明確規定的，也要嚴格依照法律的精神和法律的原則作出解釋，供審判工作中具體適用。

　　司法解釋是法律解釋的一種。屬正式解釋。司法機關對法律、法規的具體應用問題所做的說明。但是在國內，司法解釋包括最高人民法院和最高人民檢察院的解釋。司法解釋具有法律效力，但是不可以與其上位法即憲法和法律相沖突。法院判決時也不可以直接引用司法解釋。[2]

　　從理論上而言的司法解釋只應對個案產生效力，并不具有普遍約的束力。然而我國的具體國情導致現階段司法解釋并非主要在法律適用的過程中產生的，也非針對具體個案，而是由司法機關針對普遍性的法律應用之問題作出的系統的具體規范性的解釋。在中國目前最受非議，被指責為超越司法解釋權的“司法立法”就是指這一類司法解釋。[3]此類司法解釋的存在，使得司法解釋和行政法規有了發生沖突的可能性。

　　三、實踐中出現的案例

　　徐某，男，23歲，因對陳某實施故意傷害致其一只眼睛失明于2007年3月被公安機關刑事拘留并被依法逮捕。就在公安機關偵查期間，徐某身體出現嚴重不適，送醫診斷結果為肺部感染，胸部有大量積液。醫院方面認為徐某病情十分嚴重，如不及時治療會存在生命危險。此時對于徐某是否應當取保候審看守所與駐看守所檢查室產生了分歧。

　　看守所方面認為，在徐某病情嚴重的情況下，可以適用《中華人民共和國看守所條例》(以下簡稱《條例》)的相關規定，向公安機關提出變更強制措施的建議，而相關公安機關則依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的相關規定，認為徐某病情嚴重，可以進行取保候審以便進行進一步治療。

　　而駐看守所檢察室則反對將徐某取保候審。因為《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下簡稱《規定》)和《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下簡稱《規則》)中有對于病情嚴重但仍然可能構成嚴重危害社會治安的暴力犯罪，并不適用取保候審的相關規定。對于司法解釋與行政法規的效力問題，檢察室認為《規則》作為司法解釋，是在《解釋》之后所作出的，一方面新法優于舊法，其效力也就優于《解釋》，另一方面既然按照實踐中所形成的慣例，即司法解釋與其解釋的法律具有同等效力，司法解釋本身的效力也理所當然的高于《條例》，因而公安機關適用《條例》和《解釋》之規定不當。

　　而且，在刑事訴訟過程中，看守所應首先履行期作為保障刑事強制措施的職能，在刑事訴訟過程中也應該優先適用刑事訴訟之規定。因此，建議公安機關收押。對此看守所方面認為，《規定》作為部門規章，不能對行政法規《條例》產生效力。另一方面，關于司法解釋與其所解釋的法律的效力是否等同的問題，法律中也并不存在明確的規定。法律中明確規定的事立法解釋與法律本身具有同等的效力而關于司法解釋與行政法規效力的比較就更不存在任何的相關規定了。而《規則》作為人民檢察院作出的司法解釋其效力也只能對檢察機關內部的辦案流程進行規范，看守所方面因此拒絕收押。[4]

　　四、實踐中的做法

　　在實踐中，一般將司法解釋的效力等同于它所解釋的法律的效力，效力高于行政法規。司法解釋被視為是法律的補充，與法律具有同等的效力。

　　實踐中出現此種狀況的原因，是行政法與刑法存在交叉領域，導致行政機關與司法機關職權的重合。具體而言行政機關依照相關授權可以制定相應的行政規章，而法律和人大常委會授予了最高人民法院、最高人民檢察院對相關刑事法律的適用作出解釋之權力。然而，法律和人大常委會的授權只是明確了司法機關具有解釋相關刑事法律的權力，但對司法解釋的效力與法律本身的效力的關系并未提及，在相關法律中也并沒司法解釋的效力與法律的效力關系的明確規定。然而在司法實踐之中形成了司法解釋效力等同于法律效力這習慣做法，筆者認為形成這種狀況的一個重要原因就是司法解釋的實用價值：因為司法解釋在適時性、便捷性和專業性方面表現出了很大的優勢，一方面，適用起來更加便捷，另一面因其更具專業性，也易被接受。

　　五、理論上的爭論

　　理論界對于司法解釋與行政法規的效力高低問題形成了很大的分歧，因此該案例引起了很大的爭議。

　　一種觀點認為司法機關既然被授予了解釋法律的權力，司法解釋是對人大及其常委會制定的法律的解釋，其解釋一個前提就是與法律的意思保持一致，否則就不能被稱作“解釋”。持有此觀點的學者將司法解釋與法律的關系類比為民法中的“主物與從物”：他們司法解釋附著在法律上，其效力也應附著在法律之上，此時法律作為“主物”，司法解釋作為“從物”，這樣司法解釋就理應與其所解釋的法律具有同等之效力。而法律的效力地高于行政法規是無可爭議的，因而“從物”司法解釋的效力也就應當高于行政法規的效力。　另有學者并不認同司法解釋效力就一定高于行政法規的觀點，持有此種觀點的學者從司法解釋與立法解釋的區別來認識司法解釋的效力。他們認為與法律的效力等同的應為立法解釋而非司法解釋，司法解釋的定義為“由國家司法機關包括法院和檢察院，在適用法律過程中就具體應用法律的問題所作的解釋”。[5]根據其定義，司法解釋并不具備普遍約束力，目前司法解釋的普遍約束力缺乏理論上的合理性。而行政法規是我國法律的正式淵源，這是在《憲法》中得到了確認的。[6]行政法規具有普遍約束力，而司法解釋僅限于司法過程中具體法律問題的適用，司法解釋效力并不高于行政法規。

　　但上述觀點中仍存在一個問題，在司法過程中具體法律問題的適用時，司法解釋和行政法規的效力何者優先?例如案例中的情況，到底該適用《條例》還是《規則》?就這個問題而言，筆者認為在司法解釋中應充分尊重行政機關的意思，此時司法解釋不是一個正面開展的過程，而是通過肯定與尊重行政機關的解釋來間接表達對法律的理解。[7]

　　六、沖突的原因

　　行政法規與司法解釋產生沖突的原因是因二者在適用過程中產生了競合關系，而這種競合關系的產生原因是多方面的，其中固然有各部門法之間所存在的固有的內在關聯，也存在當前具體國情所導致的原因，如立法體制、行政處罰制度等制度上的問題。具體而言，主要包含以下幾點：

　　1.權限不清

　　首先，從刑事立法的角度講，無論是是《刑法》還是《刑事訴訟法》歷經數次修改仍存在在適用過程中需要予以具體細化的條款另一方面，從行政立法角度講，各部門之間缺乏協調統一，往往會導致法律浪費與法律沖突問題的出現。

　　2.獨特的行政處罰制度

　　自改革開放以來，隨著社會生活的方方面面呈爆炸式增長，極具靈活性的行政法規便被廣泛適用。而我國傳統行政文化中對行政權力的推崇，也為行政處罰的廣泛適用提供了條件。這就使得行政處罰與刑事制裁存在極大的競合，這也就會進一步導致行政法規同刑事法律以及相關司法解釋的沖突。

　　3.權利范圍

　　在我國，行政機關往往具有雙重職能。如本文案例中所提到的看守所，一方面具有行政管理職能，另一方面還有保障刑事強制措施的職能，而在案例中正是由于雙重職能的存在。此種原因導致的法律適用的沖突大多體現在程序法上。

　　4.案件性質復雜導致部門法的交叉

　　某些特殊性質的案件往往也會導致法律適用上的交叉，如偷稅等稅務案件就是極為典型的例子。這類案件行為本事即是行政違法的行為又屬刑事制裁的范疇，而法律并未對二者如何銜接作出明確規定。從程序法上看，行政訴訟與刑事訴訟的關系不同于二者與民事訴訟的關系，刑事訴訟或行政訴訟可以附帶民事訴訟，而行政訴訟與刑事訴訟卻不能附帶進行。兩種訴訟在程序上如何進行，也會引起法律適用的沖突。

　　七、解決沖突的方法

　　關于行政違法與刑事犯罪的界限，在理論上的爭議難分高下，很難判斷哪種說法更有道理，在行政法與刑法不可比避免的出現交叉的情況下，加強部門之間的協作是解決沖突的一個重要途徑。行政法規與司法解釋沖突的一個重要原因是兩種觀點關于司法解釋的概念不在同一個平面上，一個為具有普遍約束力的司法解釋，另一個則可以說是司法解釋的原旨主義觀點。這兩種爭論并沒有消除實踐中的混亂。因此，一些解決沖突的方法顯得更為重要與實際。

　　1.建立最高人民法院、最高人民檢察院與國務院之間的溝通和文書備案制度

　　做出司法解釋的最高人民法院、最高人民檢察院與制定行政法規的國務院之間缺乏必要的溝通，在作出司法解釋與制定行政法規是缺少必要的協調，因而導致司法解釋和行政法規就容易在內容上出現了沖突，如果三者這間能有效協商，司法解釋和行政法規的沖突不是不可避免的。具體而言，在制定行政法規和作出司法解釋時應充分溝通，建立法律備案制度，即司法解釋作出后應該向國務院法制部門備案，而行政法規制定后也應向最高人民檢察院與最高人民法院備案，備案的內容不僅應該包括生效文書還應包括立法草案，立法討論記錄等等。這樣有助于三者相互之間對司法解釋和行政法規的理解。

　　2.全國人大常委會的裁決

　　根據《憲法》規定，全國人大常委會對法律有立法解釋權，其對法律的解釋效力等同于法律。當司法解釋與行政法規發生沖突時，雙方可以提請全國人大常委會作出裁決，適用行政法規還是適用司法解釋。這種裁決有其合法性，因為國務院和最高人民法院、最高人民檢察院都是由全國人大產生并對全國人大負責受全國人大監督的。

　　3.規范司法解釋

　　另一方面，應加強對司法解釋的審查。全國人大常委會不僅要承擔立法解釋的任務，還要承擔其應有的監督作用。不僅要在行政法規與司法解釋發生沖突之時擔任“裁判員”的角色，還可以在平時加強對司法解釋的監督審查，這種審查包括審查司法解釋是否違法《憲法》與相關法律法規的規定，違反的應予以撤銷;是否與之前存在的相關規定存在沖突與矛盾，存在沖突的則及時作出裁決，擇優者而適用;是否存在因社會發展而導致相關司法解釋不適宜的情形，對此應要求作出解釋的機關及時修改、補充與完善。

　　4.立法解釋的“覺醒”

　　司法解釋存在的空間在于它的適時性、便捷性和專業性，而現今司法解釋不僅具有較高的效力而且大量適用，甚至形成了司法解釋有“司法立法”的效果，這種現象產生的一個重要原因是立法解釋的缺位。

　　立法解釋與所解釋的法律在效力上具有一致性，立法解釋的“覺醒”勢必將減少司法解釋的空間，也同時減少了與行政法規的沖突空間，這也能使司法解釋回到傳統的范疇，使其只針對具體案件的適用。