摘 要：　傳統關于“禮法”的論述構建了“法律儒家化”線性史觀, 屏蔽了對治權結構的分析。禮法的實質在于古代國家財政效能無力負擔對個體的全面管控, 故讓渡部分隱性治權給父家長。而隨清后期人口增殖與流動加劇、經濟糾紛等基層司法冗雜化, 基于血緣關系所建立的仲裁權威與互保機制逐漸式微, 個體權利沖突訴求外部獨立司法權力予以客觀裁斷。近代轉型本質也訴求直接訓練國民并管控個人。故新型管控模式不再依靠血緣家族維持熟人化、息訟式管理, 由此沖擊原身份制分層自治的社會結構, 古典禮法危機的根源即在于是否應接受新型人口管控與治理模式的策略分歧。

　　關鍵詞：　治權; 禮法; 父權制;

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　　一、引言

　　盡管近年來愈來愈多的學者使用“禮法”這一法哲學與古典學范疇的名詞來討論中國治理的主體性, 此類研究多認為古代法律體系內部自足且滿足本土社會復雜的需求, 似乎完全能與現代社會共融互補。但倘若追溯這一論述邏輯的形成語境, 并反察這種敘事的隱性論敵, 則仍有必要警惕這種論述是否仍難逃過度演繹與思想“自我殖民”[1]244-279的窠臼。研究禮法, 實質在于探索傳統觀念與現代政治體制分裂的成因, 是走出古代家本位、族內自治等模式向現代人口治理轉型的困境。禮法危機源自清末法律改革。晚清因中西刑律不同, 各國均藉口中律過重, 遂于通商口岸享有領事裁判權, 即治外法權。1902年中英擬訂《續議通商行船條約》第十二款寫明中國應整頓本國律例以保證與西國一致, “一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善, 英國允棄其治外法權。”[2]109此后日、美等國繼而同意, 由此清廷遂開修律會議。然而實際的修訂遠超預期, 從單項法條或懲戒程度的更改, 逐漸轉為對整套制法理念的辨析。這也就使得本屬“權宜之計”的臨時修法演變為對整套舊禮法文教系統的合理性反思, 此即近現代“禮法”成為討論話題的歷史語境。此前對晚清禮法危機有如下三種解釋范式。

　　其一, 因收回“治外法權”的近代殖民主義語境, 禮法問題自產生之初即裹挾中西文教對抗的色彩。張仁黼基于日本學者穗積陳重“支那法族”[3]2的概念提出“中國法系”。然穗積陳重的劃分意在凸顯五大法族優勝劣汰, 而張仁黼則意圖闡揚“尊君親上, 人倫道德觀念之發達”1以論證古典治理的正當性;同時代推尊禮教者, 諸如勞乃宣、廷杰等無外乎通過“中國、戎夷, 五方之民皆有性也, 不可推移”[4]1449, 或“三綱五品闡自唐虞”、“國粹、國本2等種族主義觀及民族歷史敘事的修辭將法律轉型問題扭轉為中西文教差異, 希圖保全傳統法理及其治權結構, 努力參照現代法律框架在古典中尋找民法、行政法等基因維持存續, 力圖凸顯本土主體性以擺脫西方的顯性傲慢3。故以往研究往往將視角聚焦于劉坤一、張之洞、沈家本、伍廷芳等特殊人物的理念[5], 或考察“無夫奸”等論爭中西方權利觀念的差異[6]。

　　其二, 將禮法問題視為近代國家主義輸入的結果。研究者專注于論述近代民族國家觀念的型塑與理論移植, 慣性地將清末法理討論與新文化運動中國家主義思潮置于同一脈絡。當關注點集中于嚴復譯介斯賓塞的群學觀[7]、梁啟超闡揚伯倫知理國家主權說[8][9], 以及楊度在日留學時受小野塚、清水澄、筧克彥之國家主義影響[10][11], 導致學者將家族制度批判、禮法失效等問題視為近代文化輸入的外源性效應。當包裹在“主義”符號下的學者派系成為重點, 有關家族主義和國家主義的學派劃分使得問題局限于20世紀初期的思想界的文人之爭, 而非清中期以降的長時段治理危機。學者過度關注“毀家”的倫理問題, 認為“良善的政治、法律不能強制人們違背親情以服從政治或法律。國家主義之所主張, 意在以法律取代家庭倫理”[12], 繼而抽離問題實質轉從血緣親情、救濟互助等層面回護[13], 抑或是從現象層面討論儒家倫理與中國文化危機, 并征引宋儒為血親家庭型塑的一套宇宙論模型[14][15], 甚者將晚清變革徹底歸為國與家的理念選擇[16], 最終又往往回返到中西文化沖突思考模式。

　　其三, 將清末修律沖突劃分為禮教派與法理派, 并同近代西方經驗主義和唯理主義對應。如認為禮教派的訴求注重本土經驗, 清律并非帝國欲望的無定型集合 (amorphous collection) , 而是追求政治實用性、智力健全性和司法可行性的結果[17], 是對實踐行為中感性內容歸納與概括, 是協調本質上相互矛盾的不同優先事項, 近乎哈耶克“自生自發社會秩序”的經驗主義哲學。相比之下, 法理派試圖通過人為構建新式法典的方式來實現對社會的改造, 借此擺脫殖民主義以達到富強與獨立。由于后者預設強調主觀創造、原則指引的法律建構色彩, 因此具有理性主義的傾向[18]。此后, 以經驗主義討論禮法逐漸成為普遍的傳統研究思路, 在諸多鄉村自治的研究中, 學者往往傾向論證共同倫理、道德共識的重要性, 并慣性地運用明清契約、鄉規村約強調習慣法在處理生產、生活和經濟糾紛時兼顧情理的優越性, 乃至提出應“樹立新型村莊領袖權威, 實現法治秩序和禮治秩序的有效融合, 滿足農民的公正性訴求”[19]。盡管此類論述意在強調諸如賢人政治的概念, 但在近代政權內卷化進程中, 尤其伴隨契稅、商稅、土地清丈和攤款等新制度下, 傳統鄉村領袖顯然已從保護型經紀向贏利型經紀轉變, 且現代城鄉人口高強度流動下, 很難理解此類對禮法的經驗主義論述是否具有現實有效性。

　　可見, 以往對清末“禮、法之爭”的解讀過多將其置于文化、思想現象或法哲學理路下闡發, 而忽略了這一事件本身所投射出的國家機體內在治權轉移。此前斯考切波 (Theda Skocpol) 通過國家自主性從而對革命進行的解釋, 試圖將變動理解為國家整體自發的結構性改變, 認為國家始終是“由執行權威加以良性協調的行政、政策和軍事組織。任何國家都首先并主要從社會中抽取資源, 并利用這些資源來創設和支撐強制組織和行政組織”4。這帶給我們的啟示是, 清末尋求法制變革者同禮教派的對峙乃至最終促發的憲政變革并非簡單源于新法理或新文化引進的結果, 更大程度仍屬于清末國家自身作為一種資源平衡器調整的現象。而借助戈德斯通 (Jack A. Goldstone) 關于早期現代世界國家崩潰的周期性分析[20]352, 也可進一步理解禮教與法制的沖突僅是被呈現的符號, 其實質在于國家在某一期間內資源、控制力、精英集團三者的平衡性。當社會底層動員潛能高度增加, 且國家財政疲弱限制國家為精英提供職位的能力, 這就使得無法在現存框架內流動的“邊緣精英” (marginal elites) 被迫尋求變革與新秩序[20]389-482。換言之, 所謂的傳統與國體, 并非是由理學家進行形上學推演而成立的, 而是有具體時空維度、權力維度的現實治理策略。如果我們將目光集中在整個清代行政與財政危機, 在宏觀的“國家中心”視角下分析經濟與政體變革的互動關系, 禮法問題也就脫離中西法律狹隘的文化“沖擊—比較”視野, 進入到對內部因素的考察。鑒于此, 以下將從治權角度重審禮法適用的社會結構及其危機起源。

　　二、禮法源生的社會結構

　　在戰國律令法系統產生之前, 法與刑并未有后世清晰的區別, 如《甫刑》所謂“苗民罪用命, 制以刑, 惟作五虐之刑曰法。”[21]2103“刑”作為一種懲治手段, 與之相應的“法”則是先王主觀所擬訂或小轄域內共識的行事規范, 刑與法背后所確立的權威并非一套獨立自足的法律文本, 而僅存在裁斷者自身的絕對治權。《漢書·刑法志》謂:“愛待敬而不敗, 德須威而久立, 故制禮以崇敬, 作刑以明威也。”[22]1073禮與刑亦無差別, 均意在型塑對威權家長的尊敬與服從。這種刑、法、禮本源互通的狀態當然取決于小型“權力代理的親族邑制”城邦共同體規模[23]。春秋后期隨人口增殖、流動加劇及政務冗雜化, 基于血緣關系所建立的治理權威與互保機制逐漸衰微。治權收歸中央, 伴隨授田制與編戶齊民, 國君對地方人口的控制方式逐漸從任親世襲自治轉變成委任吏治5。“令”地位的提升即意味著集權型政務強效管控機制的出現, 其內核在于中央對地方資源的統籌調配。地方不再是各自為治、自保的族群單位, 而處于國家隨時調遣布局、高效管控的朝署層級分工組織。而以律、令為代表的新型法治無疑是國家控制強化的表征, 是中央到地方的政務人員脫離親緣性紐帶的結果。然而隨著疆域擴大, 統一帝國的財政能力并不足以支撐巨細靡遺的糾紛裁斷及管理費用支出, 故仍讓渡部分隱性治權給父家長。集權型政權施行“治吏而不治民”的間接治理, 盡管父家長受制于官吏系統與行文法, 但仍賦予父家長實際處理日常基層糾紛與治理的特權, 并借助儒家文教訓練維持這一機制運行的正當性。這也正是后世司法僅臨時援引前例、摻雜己見比附進行裁判, 從而被指責為司法、行政不分的積習所自。因此, 從戰國延續至晚清, 諸如親屬容隱權等“禮法”原則之保留并非“法律儒家化”的結果, 而應考慮國家財政能力能否負擔對所有個體實施管控。

　　簡言之, 禮法的基礎在于大量負責日常糾紛的裁斷者本身即為禮教層級系統內的權威家長, “家國同構”的治理模式導致法的解釋權與施刑輕重標準純粹基于父家長自身的話語權, 而非一套抽象的外部獨立法理推演。《禮記·王制》所言:“凡聽五刑之訟, 必原父子之親、君臣之義以權之”6, 便清晰地表明古典禮法的根源在于確立父君的治權。《禮記·大傳》更明確地將“刑罰中”歸于親親、尊祖、敬宗、收族等一套血緣家庭概念譜系中, 足以證明刑罰本源是對族長言說的有關整合家內秩序的策略, 而非追求公理或維護秩序的普遍性懲戒。因此, 當張之洞聲稱“我國以立綱為教, 故無禮于君父者罪罰至重;西國以平等為教, 故父子可以同罪, 叛逆可以不死, 此各因其政教習俗而異, 萬難強合”[24]187, 儼然直接挑明古典禮法的準則在于身份主導的裁斷機制。而稍微留意清末法制改革爭論焦點也可發現, 禮教派核心的關注點始終集中在諸如謀反、大逆者本應不問首從犯一概凌遲處死, 新律則不處死刑;傷害尊親屬、妻妾毆夫量刑太輕;由于平等個體觀念導致尊卑身份淡化, 所謂“等君父于路人”之類身份劃一性的立法內容。故理解清末“禮法之爭”應從中西文化論的視角轉移到治權維度, 厘清近代父家長治權喪失的演變過程, 從而揭示禮法危機的內部必然性。

　　事實上, 至少晚清禮教派反復詮說的“中國法系”或“禮法”并非宏大的禮學或模糊的文化范疇, 而是聚焦于先秦迄清父家長掌握獨立家/族內部的治權, 由此而型塑的以父權為基礎延展到五服的層級家族權力。這不僅是心態層面的治與被治關系, 更重要則直接表現為《大清律例》中可享受的各種具體的減刑與豁免權。當禮教派談論禮教時, 其實所指涉的是身份差異制度, 即依“本宗九族五服圖”“妻為夫族服圖”等所構成的層級化法律主體, 尤其是因這種差異身份所享有的權利, 絕非空泛的中西文化分歧。因此, 這種法理其實是訴求在大一統政權下同時應保障父家長的特權。故古代社會實際存在雙重治權, 一種是以公開律令為代表的法理意義上的國家治權, 一種是隱性長期實存的父家長治權。親屬容隱律即是一個明顯的表征, 盡管有關“親屬容隱”的討論常借助《論語》孔子之辨要求“子為父隱”, 但延至清代, 其內涵儼然包含兩個層面, 即律法既要求揭發親屬犯罪, 也要求揭發者承擔觸犯尊長的懲罰。如河南巡撫吳重憙即謂:

　　親屬相為容隱, 是有雖許其首白而不能不科罪者, 如卑幼告尊長, 尊長得依自首律免罪, 卑幼仍不得逃干名犯義之條, 是所謂情法兩盡也。7

　　可見, 這種法理顯然是訴求兼顧外部司法與身份之雙重權力, 法理無疑也是建立在差異化身份制基礎上。理解這點, 就不難發現禮教派在駁斥沈家本等人所使用的策略, 正是將這種身份差等及血緣家庭內部自治制度為內核的法律, 依托古典文本, 重塑其合理性, 進而上升為一種文化形態。如安徽巡撫馮煦就直接將其概括為:“西人用人格主義, 不用家族主義, 日本新刑法亦然, 我國不能援用。上征國史, 下察民情, 皆莫不以家族、團體為國家之根本。”8顯然, 有關孝親倫理的古典論述, 被置于近乎自然法則式而無需論證的“存在”, 然而當晚清士大夫選擇諸如“家族主義”之類近代學術概念表述時, 其顯然是既接受新的權利契約論存在的正當性, 又欲重塑一種話語, 以便即使轉型為新法律規則, 仍能夠繼續維持尊親屬的身份特權, 且一旦侵害便應加重懲罰的法理正當性。由此, 將治權結構詮釋為一種民族性或文化傳統的方式, 當然就不失為“禮教派”或“守舊派”在當時的一種論說策略。

　　三、禮法問題出現的治權根源

　　在清末兩派辯論的細節中, 禮教派訴求的旨趣其實不斷暴露, 如新刑法中盡管按習慣保留親族特權, 但其遵循男女平等的觀念, 在親族的范疇中明確寫清不僅有父母、祖父母, 且“妻于夫之尊親族與夫同”, 亦即將妻子一邊的家長置于同等的法律地位。這立即遭到禮教派的駁斥, 如掌管學部的張之洞簽注清單即認為“中國立綱之教, 以夫統婦, 故內父族而外母族, 非本宗之親皆加外字以別之”9, 而新刑律卻不別本宗與外姻, 實屬不當。這就表明, 現實法律權利并非是儒家“親親感通”的心性論文本化呈現的結果, 而是特指對父權之維護。由此可知, 從《唐律疏議》至《大清律例》并不能直接視為對儒家仁、孝等本體論的呈現, 而是出于現實治權的考量。而能否在司法環節體現單方面對尊親的“區別”原則, 尤其是對父家長權的尊重, 才是禮教派的論述倫常與家族的實際意圖所在。這也導致“子孫對尊親屬是否有正當防衛權”這一問題成為論戰的焦點。因此, 禮教派的癥結恰在于將一個治權的問題轉化為文教觀的分歧。

　　一旦意識到清末禮教派與儒家學者對禮法論證的疏漏, 就有必要從治理術角度重審禮法中“禮”元素的源起及其功能, 而非簡單接受一種文化形態論述。事實上, 以祭祀活動為內核的“禮”主要還是“為了實現教民事君的政治社會功能”[25]265。所謂“政治功能”即“定親疏、決嫌疑、別同異、明是非”10, 即作為一個有限的血緣自治城邦, 如何維護內部身份化的協作秩序。相比之下, 中國哲學內在層面的禮教話語反而是后生的概念, 即避免“悖逆之心破壞政治穩定”。而一旦進入社會學語境, 那么諸如“中國法律儒家化”[26]的命題, 或如瞿同祖按儒、法學派分判的認知方式[27]285, 顯然屏蔽了對律令制自身生成機制的分析。事實上, 即使“法家”這一概念, 本身也不存在清晰一貫的學派政見, 而如章太炎所謂屬于“救時之相”, “其法取足以濟一時, 其書取足以明其所行之法, 非若儒墨之著書, 欲行其說于后世者也。”[28]624故古代法律特征正是“因貴賤、尊卑、長幼、親疏而異其施”, 家族主義與等級觀念本身便是一種貫通古代社會的治理資源[29]。故類似準五服以治罪、八議、親屬容隱等維護父家長與親者身份的律條, 與對有爵位者、有官職者判罰寬容, 其實均屬“同罪異罰”的身份特權與現實治理考量, 是古代社會普遍通行的行為模式, 而非“以禮入法”式特定學派的意見干預。因為“法律所關涉的對象不是抽象的, 而是具體的:不是抽象的個體, 而是處在特定的社會關系中, 具有特定的身份、角色的人。”[30]故理解古代法親屬“容隱”等原則應理解其與“犯上作亂”或“奴訐其主”一樣, 均同屬特殊身份的優先原則, 而非儒家心性論實體化的結果。由此, 禮法問題就不再是如何保有“禮教”“國體”或反復描摹“綱常倫紀”的必要性, 而應正視治權在近代發生的轉移, 即從分散的家族治權向國家治權的轉移。相比之下, 禮教派的說辭不過是集中于論證文化特殊性, 然而倘若正視中西方都經歷這種家族主義階段, 且治權收歸國家是一種治理演進必然趨勢, 那么中西之辨也就難以成立。對此, 楊度即否認抽象的禮教文化論, 而揭示其不過是“維持社會安寧政策”的治理術, 其謂:

　　國家須維持家族的制度, 才能有所憑藉以維持社會, 故必嚴定家族階級。即其刑律亦必準此精神……國家為維持家族制度, 即不能不使家長對于朝廷負其責任, 既是負此責任, 在法律上就不能不與之特別權利, 并將立法權、司法權均付其家族, 以使其責任益為完全, 所以有家法之說。……何以故?國家因為要恃家族制度以保護國家與治安, 故并立司法之權以付與家長。11

　　隨著組織精密化與人口治理方式的轉型, 近代政府有能力接管家庭的分治職權。當民眾直接受國家供養與監管, 其也就從對父家長負責轉為直接向國家服從義務。治權不同, 則文教、法理也就隨之而異。因此, 一旦遣除經學話語的內部論述, 從治理術角度考察, 原有的家、國關系僅僅是一種臨時的治理協作。尤其是如果承認清中期伴隨著人口增殖與現代國家管控的強化, 政權自身要求收回古典讓渡給家族的治權, 原本分散獨立的族內自治面臨治理的邊際效應, 那么所謂的“傳統”“禮教”也就不能以自身存在作為其正當性的論據, 而降格為一種具有時空限制的“文化現象”, 經典章句也就成為一種存在于特定歷史語境中的文本。當康有為領悟章學誠的治教官師合一論提出“今所稱經義皆周道也”[31]44, 無疑也是當時普遍將儒家法理從絕對神圣的教言拉回古史實存維度的表征。既如此, 那就有必要思考建立適應新形勢的法理。如當時主張“中國萬不可自棄其文明之禮教以遷就外人”, 德國法科進士赫善心 (Harald Gutherz) 撰寫的《中國新刑律論》, 雖被禮教派大為贊賞, 但只需細讀便會發現其仍然承認新刑法隱含著收回家內、族內分治治權的事實, 尤其是關于父母教令的態度, 即謂“凡教令之違悖法律以及道德者, 自不得謂之正當”, 且認為應明訂條例“凡祖父母、父母之對于子孫不得專用其權以圖利己, 用權不過猶之奉國家之命以協助普通之利益而已”, 這種說辭背后即隱含著一種權利觀, 即公民首先作為國家的公民, “子孫之性命、身體、腦力在在須視一國之利益”12。相應地“子弟有不法行為, 國家有法律代為管束, 用不著尊親屬殺之也”13, 這即表明國家已徹底承接了對所有個體的管控責任。

　　四、禮法失效的內部結構性危機

　　此前討論國家取代家族接管個人, 往往專注于分析西方國家主義轉譯與傳入的學術網絡, 這無疑使得問題局限于近代學人圈內, 而疏忽了清中期以來社會各層面的權力轉型。其實, 清末的變法根源在于人口管控方式的近代轉型, 而清代人口問題不得不追溯攤丁入畝政策的實施。康熙五十一年宣布滋生人丁永不加賦, 具體辦法是以戶為單位, 以新增之丁抵補該戶的缺額, “本戶抵補不足, 即查明親友, 新增之丁多者抵補。若親友抵補不足, 并無親友抵補者, 即推查于同里同圖之中糧多者頂補。”[32]5026可見這一階段僅掌握戶內的人口定額數據, 不再具體管控實際的人身, 且增殖人丁除抵補缺額以外的剩余人口基本屬于自由狀態, 也就促進了人口的激增。而其后果一方面導致土地資源緊張和糾紛增多, 另一方面則是人口流動性增強, 相比于孟子所謂的“死徙無出鄉”[33]256, 如今則“民輕去其鄉, 五方雜處, 逋逃為藪, 名捕關提, 十不獲一”[34]80。清末人口流動不是偶然性的戰爭或天災, 而是長時段普遍發生的人口流動。這不僅是災民式無目的的流竄[35], 而往往伴隨的是從事商販、外出傭工、開墾新土, 即擺脫原有的村落或宗族共同體后, 在新環境下產生的司法公正訴求。由于“凡客民在內地貿易, 或置有產業者, 與土著一律順編”[36], 因此人口遷移后, 原有族群與地緣格局的打破及訴訟案件的劇增, 原有的宗法族內約束性勢必隨之削弱, 族際關系的打亂勢必也降低了原生的族內共同體仲裁的公信力與有效性。當區域內部的共生性不再是機體的最高準則, 個體權利的沖突就必然訴求外部獨立司法權力予以客觀裁斷。

　　對于地方政府而言, 如果繼續希求原始儒家的“無訟”或寄托于基層宗法將爭訟消弭, 無疑是無視已發生變動的社會格局。因此, 更為亟需的是形成新型的地方管控人口觀念, 即建立超族屬之上的流動性戶口管理制度, 而非再求諸于血緣家族以維持熟人化管理。以四川南部縣檔案為例, 自清康熙二十四年后, 湖廣、江西等省居民開始遷入南部縣, 插簽占地為其產業[37]11, 相應地司法爭訟就必然隨著滋生。咸豐九年楊元生分家案即為典型一例, 狀中即追溯其家內關系稱:

　　奴籍隸江西, 祖攜家來川, 在劍州元山場貿易, 父楊德章系嫡祖母生, 叔楊發章系繼祖母出, 不幸父與祖父相繼亡故, 叔生心乘奴年幼, 唆同繼母攜帶存銀搬至治屬店子埡貿易。[38]450

　　該案內容是父輩分家所導致的糾紛, 但追溯根源則是因祖父由江西遷四川繼娶發生的后代財產析分糾紛。本案中, 由于其父與嫡母早亡, 繼母與其叔父再由劍州遷至南部縣, 而故祖遺產早在嘉慶十二年分, 繼母死后復分家析產, 來回輾轉, 因此楊氏只得就近上訴南部縣衙。但相隔數十年, 惟“內戚陳大仕”尚存有分關文書, 故縣衙最終僅草草以“飭楊作興邀集陳大仕到案再行復詢”暫作結案。由此可見, 盡管《大清律例》戶律條例中有“嫡、庶子男, 除有官蔭襲, 先盡嫡長子孫。其分析家財、田產, 不問妻妾婢生, 止以子數均分”[39]187, 但實際情況顯然遠非輕易地依照律例進行程序化處理。祖孫三代的遷徙, 分支也不再具有強烈的族群依附性, 當流動人口無法求助族內協調, 則惟有寄希望縣衙能夠賦予客觀性裁斷。

　　由此可知, 文教的危機源自實際的治理轉型。清中期以后社會底層紊亂的癥結絕非表面呈現的吏治敗壞或孝悌倫常危機, 其根源在于伴隨人口繁殖與流動, 間接導致古典負載的儒家“族治”結構及附屬的治理理念失效。以地方司法為例, 所謂“地方之要, 首在獄訟;獄訟之煩, 首在案牘。”據乾嘉時期浙籍學者陳文述所敘當時的地方積案, 多者以萬計, 次者六七千, 少者亦不下三四千, 甚或二三十年尚未結案。盡管清代有原呈三月不到即注銷的則例, 然而匿卷不呈者十之八九, 且常發生原告被告控訴逆轉的更易情節, 再復加案中歧案, 十分繁雜。顯然, 這根本已不止是儒家“無訟”式泛泛文教說辭與構想, 而是原有的地方縣級政府司法體系無法承載倍增人口所帶來的現實政務數量。如果說以“無訟”為基礎的禮法要求兩點, 即人口流動率極低的血緣共同體、與之配套的父家長因身份享有的族內糾紛裁斷權, 那么一旦人口流動導致基層的類分治性結構發生變動, 相應司法也就必然更易。當務之急是建立快速的司法處理系統, 訓練相應的官吏, 重視個體權利之維護, 而不是寄希望于遵循僵化的儒家理念來壓抑上訴。如馮桂芬所言:

　　宜由部頒一照式, 人與一照, 鄉董造冊, 州縣鈐印, 男女一律, 貴賤一律, 令藏彝之, 若貢單、捐照然。滋生物故關鄉董, 出行流寓亦如之。14

　　其目的在于達到“他鄉可執禁以譏奸宄”, 此即一種近乎全民身份與跨縣管控的常規機制。又如陳文述認為應“使書吏各將承行之案造冊, 呈送一案兩歧者于案由注明”15, 首先在于將能并案處理的盡快并案, 進而排日懸榜, 示期集訊, 并認為干證、契劵也往往不盡可據。這源于當時由于訴訟系統效率低下而導致的訟棍等借清代律例不斷冗雜而借機謀利。在司法與行政未分割的情況下, 其惟有要求知縣不能再委以下層吏員進行冗繁程式化的則例處理, 而應恃乎主官的個人決斷, “斷結之后, 招書錄供敘斷, 當即閱看有錯誤者, 即時更正”16, 以免因遺忘而導致書吏舞弊、所錄非所訊的情況發生, 并且嚴禁經承差役代書需索, 凡有和息之詞便當堂投遞即刻批銷, 以免唆訟、幫訟之類勾結書差誘人再告。但實則一旦濫用法權, 只會使得案情更為糾纏, 所謂“審判一事須平日諳熟法律, 而案情萬變, 悉待推求, 行政官以日不暇給之躬, 用之于非其素習之事, 必致授權幕友, 假手書差, 枉法濫刑”17。

　　延至清末, 傳統“理民之道, 地著為本”、“人戶以籍為定”之類將人地捆綁進行資源提取與治安穩定的管理理念漸趨失效。因此, 變法的初衷與本質就是重新締造法律, 整合新形成的人口結構并維持治理。故謂“憲政之進行無不以戶籍為依據”[40]3。進行重訂戶籍政策首先便與私權興起密切相關。窺諸前代, 凡戶籍的編修根本在于以戶為單位將個體固定土地上, 以達到按田畝征稅與按人戶派役, 然而攤丁入畝無疑免除了城鎮工商業、手工業與無地貧民的丁銀, 這使得無地的個體能夠除農事外尋求其他途徑以謀取收入, 徹底釋放了人的自由流動性。換言之, 個體不需要綁定于家戶之上, 而成為獨立的經濟人, 由此逐漸也聚居形成小手工業城鎮。盡管初期手工業仍是為使用價值、基礎交換與自給需求而生產生活必需品[41]10-25, 但從自由人身層面而言, 無疑使得家長制不再是唯一存在的基層治理與經濟結構。1911年善耆擬訂戶籍法, 正視人口流動加強所帶來的社會變動, 將“人籍”與“戶籍”分立, 且人籍分為本籍人與非本籍人兩類;此外更區分移籍、入籍、就籍、除籍等事項。移籍和入籍自由, 呈報戶籍吏, 無需許可[42]23。事實上, 清末預備立憲公會等組織本身便是由江浙一帶諸如鄭孝胥、張謇等巨商主導。民族資本家意識到股份制之發展直接決定實業振興, 而其關鍵在于通過立憲確立法治, 保障民權來改良政治環境與政治組織[43]。不難理解這一階段新生的戶籍吏, 自然不同以往盤剝地方的胥吏, 故“凡因戶籍吏處置不當而受不利益者, 得向監督戶籍局之審判廳抗告之”。這直接導致民眾從被動的承擔義務的載體轉向近代民權觀念的個人, 將私權保護與法律訴訟結合起來, 對行政權力施加監督。正是在這種語境下, 戶籍不再是一種對人口施行管制或征收稅賦性質的單位, 而演化為傳遞人口信息、保障個人私權的工具。

　　由此可見, 清末變法與戶籍管理相為表里, 絕非輕易歸為西方文教沖擊的“反應”。國家為應對變動的社會及人口結構, 從法理上承擔了對個體之管控, 在平等和保障私權的近代價值下, 戶籍法之編訂即意味著國家正式收回隱性讓渡給父家長的人身控制權, 承認個體在國家轄域內的自由流動, 承認破產農民、手工業者向近代雇傭工人轉換。繼而無論是國民兵役征發[44]46-48、國民素質與觀念養成18, 以及將傳統土地稅收觀念轉移到流動市民經濟運作, 本質都是訴求直接訓練并掌控個人, 是國家在“征收資源、控制力、精英集團”[45]352三方面機體內部的自發調節。最終與治權相伴而來的必然是文教層面的更替, 從血緣關系為基礎的禮法體系向非血緣人際關系的現代法理轉型, 近代知識分子基于此有意圖地摘擇西方理念以佐證“厚民力、開民智、明民德”[46]14, 培養新式國民的必要性。由此不難理解, 外部思想傳入反而是內部結構性演化的連帶效應。

　　五、治權轉型后的抉擇與反思

　　討論至此, 可知在清末“禮、法之爭”的核心論述中, 那些秉持中國傳統禮教特殊性并以此同法理變革派對峙的話語, 其實是刻意屏蔽了問題的實質——治權轉移。一旦明晰這點, 則“禮、法之爭”這一概括本身成立與否亦值得懷疑19。禮、法對立的命題本身即源于禮教派型塑的概念框架, 如陳寶琛曾謂“新刑律草案于無夫奸罪之宜規定與否, 或主禮教, 或主法理”[47]255, 類似這種遣詞, 極力使禮與法構成對立, 并型塑出一種線性倫理衰亡史觀。浙江巡撫增韞即謂:

　　竊維化民之道, 禮教為先, 禮教所不能化者, 則施刑罰以濟其窮, 此法律所由設也。漢、唐以前民氣樸厚, 律法尚簡, 降及后世, 民情變幻莫測, 遂多設科條以為補救, 現行條例, 繁苛冗沓之弊, 誠所難免。20

　　這種擬構的禮法對立, 屏蔽了古今兩種法理背后的治權轉換, 進而希冀即使變法后仍能保有原禮教的權力秩序結構。如勞乃宣強調家族主義仍可以成為國家主義的“宿根”, 其雖承認古代家族制度“侵害自由而剝奪個人之經濟能力”21, 但更堅持個人主義會摧毀社會根基, 故又謂“政治者可以為倫理之制裁, 而倫理可以彌補政治所生之缺憾者也。”22這種觀念即試圖將禮、法對舉, 或剖分為政制、倫理兩層的方式力圖從“互補”的角度尋求正當性, 縱然為古典禮教找到了繼續存活的契機, 卻忽略了倘若拋除掉儒者對倫理的本體的話語建構, 其現實仍基于相應的社會形態而成立, 這就必然導致向近代治理層面的實際轉型問題一再被遮蔽。當置于晚清治權收縮的視域下, 諸如勞乃宣等不斷試圖將“禮”剝離政治屬性, 收縮為情感、為隱形的倫理、為文化習慣, 這一將禮心性化的重塑行為其實恰恰呈現出“禮”從實際治理場域退出后的表述困窘, 而絕非對禮法原有治理結構的描述。故我們可追問, 假使“禮”這一概念范疇最終收縮為一種私領域內心本具的情感狀態, 那作為一種無涉治權、無關法理的普遍心理現象又有何論述必要呢?

　　可見, 一方面是受儒家禮法觀念熏習的士大夫話語, 一方面則是國家演進所訴求的絕對治權, 這種錯位到清末新刑律修改的討論中達到無法彌合的狀態。與其說這是禮教派和法理派的沖突, 更準確地應視為堅持舊有的“國-家”分層治理方式的學者, 突然面臨現代集權型國家主義要求接管個體、實現人力管控資源配置所產生的拒斥情結, 尤其是古典中無遠弗屆但卻模糊的“天下”突然收縮為一個疆域乃至個體義務明確的“國家”后, 原有的家族內部治權系統有似乎被取代的緊張感。對禮教派而言, 他們力圖避免的絕不僅是辯論時所稱述的那套禮教原則的陷落, 形而上的儒家義理只是士大夫內部的話語修辭, 他們實際關心的是地方以血緣為基礎的權力關系被國家全方位接管的現實。比如在教育領域, 禮教派勞乃宣極力反對公立全面辦學, 而寄希望仍保留給基層鄉里有自主辦私學的權利, 認為此乃其履行“守土有教育斯民之責”, 故即使科舉已廢, 但仍希望能培養民眾“略知儒理, 粗知禮法”23。其謂“夫私家教育為孔孟之遺規, 禁絕私家教育專用公家教育為暴秦之苛法”24, 這顯然就是治教分離的呈現。因此, 擺給改制派乃至清末中國的困境便是, 一個亟待轉向由個體組建現代治理模式的政府, 卻受阻于自身設置的家族分權的古典文教限制。更棘手的是, 在原有的論述框架內, 父權與君權 (孝與忠) 被構造成一體相關的價值系統, 這使得即使想單方面承認削減父家長治權的正當性, 也勢必連帶對君權合法性構成連帶的威脅, 最終迫使國家欲完成治理轉型, 惟有徹底拋棄古典文教系統。因此, 也就不難理解新文化運動應被納入整個清中期以降治理收縮的歷史軸中, 而非僅僅是民國初期西方文化輸入的被動反應。而一旦置于治權語境, 禮教的天然合法性便不再成立, 相應的中西之爭也便消解。正如楊度所質疑稱, 如果中國以禮教入法是天經地義, 那么東洋各國自有其禮教, “彼以其禮教以入彼之法律”, 難道天下豈有“兩種相反之天經地義而皆可謂之是者也”[48]530?故最終變法派必然要走出華夷之辨——中西之爭——禮法特有價值的這種思維慣性誤區, 承認“禮教并不能謂之天經地義, 不過治民之一政策而已。審時變之所宜, 應以何種政策治其民者, 即以何禮教治其民”[48]530, 至此方能理解“治權決定文教”的必然。