關(guān)鍵詞 刑事訴訟 電子證據(jù) 收集 認(rèn)定

　　作者：周宏

　　一、刑事訴訟中電子證據(jù)的法律定位

　　伴隨著刑訴法的修訂，電子證據(jù)又重新活躍于學(xué)術(shù)討論中，對于刑事訴訟中的電子證據(jù)研究從未間斷，理論和實務(wù)界對其應(yīng)納入法定證據(jù)種類的呼聲較高。2012年刑事訴訟法在證據(jù)種類中對電子數(shù)據(jù)的確認(rèn)順應(yīng)了時代的發(fā)展趨勢，也反映出立法層面緊跟時代步伐，為司法實踐提供法律規(guī)范。

　　(一)電子證據(jù)的概念

　　關(guān)于電子證據(jù)的概念，不同學(xué)者有不同的看法：吳高慶教授在其編寫的《證據(jù)法學(xué)》中，將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、借助信息技術(shù)和信息設(shè)備形成的、作為證據(jù)使用的一切數(shù)據(jù)及其派生物”[1];謝安平、郭華合著的《證據(jù)法學(xué)》認(rèn)為電子證據(jù)是“借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備而形成的并以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實的證據(jù)”[2];而樊崇義教授在其主編的《證據(jù)法學(xué)》將電子證據(jù)定義為“以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物”[3]。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)本質(zhì)是以電子形式存在、需要借助智能設(shè)備作為載體呈現(xiàn)、并能夠證明案件事實的所有數(shù)據(jù)材料。

　　(二)電子證據(jù)的特點

　　根據(jù)證據(jù)的相關(guān)理論，凡是能作為證據(jù)使用的材料需具有證據(jù)能力和證明力。證據(jù)能力是證據(jù)材料可否作為證據(jù)使用，這是證據(jù)資格的問題。“證據(jù)的證明力又稱證據(jù)力，是指證據(jù)對待證事實證明上的強(qiáng)弱程度，即證據(jù)在多大程度上對待證事實有證明作用”。 我國電子證據(jù)理論界普遍認(rèn)為，電子證據(jù)除具有一般證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性外，還具有開放性、脆弱性、隱蔽性和技術(shù)依賴性。

　　1.開放性

　　電子證據(jù)的開放性是指其容易被侵入、復(fù)制、毀壞等。對電子證據(jù)的相關(guān)操作不受時空影響，在擁有相關(guān)智能工具的條件下，便可以輕而易舉的獲取存在于網(wǎng)上的電子證據(jù)，即使是電子證據(jù)建立在設(shè)有密碼、防火墻的網(wǎng)絡(luò)上，也可以通過技術(shù)手段獲得(如木馬病毒攻擊)。

　　2.脆弱性

　　這種特點是指一個細(xì)小的失誤就會造成電子證據(jù)毀損，且電子證據(jù)很容易被改動。

　　電子證據(jù)的這種特點決定了收集過程必須嚴(yán)格把控，未經(jīng)過專門訓(xùn)練的人員可能會在收集證據(jù)的過程中改變電子證據(jù)的狀態(tài)。以計算機(jī)為例，簡單的開機(jī)動作會造成十多萬個文件變化，特別是正常運(yùn)行狀態(tài)的計算機(jī)遭到強(qiáng)制關(guān)機(jī)后會造成若干未保存的文件遺失。

　　3.隱蔽性

　　同傳統(tǒng)的書面和實物證據(jù)相比，電子證據(jù)一般存在于電子符號中，本質(zhì)上是一種電磁訊息和二進(jìn)制數(shù)據(jù)編碼，是計算機(jī)程序設(shè)計的結(jié)果。我們對這些無形的信息無法直接感知，必須通過專門的工具才能轉(zhuǎn)換成我們可見的數(shù)據(jù)。而且，電子證據(jù)經(jīng)常以設(shè)密方式藏匿，難易被找尋，用一般技術(shù)手段很難獲取，這就給調(diào)查人員帶來諸多難題。

　　4.技術(shù)依賴性

　　這種特性表現(xiàn)為電子證據(jù)從產(chǎn)生、修改、復(fù)制及顯示都要依靠專業(yè)的技術(shù)手段才能完成。以電子郵件為例，如其關(guān)涉案件主要事實，就只能通過電子智能設(shè)備接受這封電子郵件，才能獲取包含在郵件中的信息。

　　二、刑事訴訟電子證據(jù)收集和認(rèn)定中存在的問題

　　(一)立法方面

　　1.立法觀念落后

　　在刑事領(lǐng)域，利用新型技術(shù)手段犯罪的比例逐年上升，立法層面有選擇的針對這一現(xiàn)狀推出相關(guān)法律，但是還不全面。一方面是由于立法部門對這些高技術(shù)手段的犯罪缺乏經(jīng)驗的累積，另一方面則是根深蒂固的舊觀念及畏難的心理阻礙電子證據(jù)立法的推進(jìn)。故立法機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，多做調(diào)研，適時推出符合司法實踐的立法舉措，以此加快推進(jìn)刑事訴訟法不斷完善。

　　2.缺乏專門性法律

　　電子證據(jù)具有技術(shù)依賴性和空間開放性等特點，在偵查工作人員主體、操作步驟流程等方面與其他證據(jù)的調(diào)取有很大區(qū)別，因此，需加強(qiáng)對電子證據(jù)收集出臺相應(yīng)法律規(guī)范。我國目前缺乏針對電子證據(jù)收集的相關(guān)規(guī)定，《刑事訴訟法》第48條僅僅指出電子證據(jù)可以作為證據(jù)使用，其他相關(guān)法律細(xì)則條文也只是對電子證據(jù)某一方面作出規(guī)定，并未從宏觀層面對電子證據(jù)實務(wù)操作過程作出細(xì)化安排。

　　(二)司法方面

　　1.犯罪現(xiàn)場難以確定

　　與傳統(tǒng)犯罪形式不同，高科技手段犯罪借助信息網(wǎng)絡(luò)可以將犯罪現(xiàn)場擴(kuò)大至全球范圍的任何一個角落。在日常生活中發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜取信息案件中，比較容易確定犯罪發(fā)生的地點。然而，相當(dāng)一部分案件并不像此類案件能夠輕松得到解決。在這里且不談斯諾登披露美國國家安全局的棱鏡計劃那般復(fù)雜，單是黑客利用超級計算機(jī)病毒攻擊政府網(wǎng)站，竊取商業(yè)秘密之類案件就會使偵查人員頭疼。

　　2.取證力量薄弱且證據(jù)保全難度較大

　　“網(wǎng)絡(luò)犯罪是在虛擬世界借助高新技術(shù)的手段實施的一種犯罪行為，是一種新型的高智商的犯罪”[4]。收集電子證據(jù)材料時不能沒有“軟件和硬件”配合，即除了需要高科技設(shè)備支撐電子證據(jù)收集認(rèn)定外，還需要掌握相關(guān)偵查及互聯(lián)網(wǎng)信息知識的專門人才。

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