摘要：隨時代變遷而逐漸興起的新興權(quán)利逐漸成為法學研究的熱門話題，但是透過理論研究的繁榮表象則會發(fā)現(xiàn)這些研究普遍存在“問題意識”缺失的現(xiàn)象，即在研究主題上對司法實踐現(xiàn)狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實證研究和比較研究的本土化移植，最終導致理論研究和司法實踐的脫節(jié)。新興權(quán)利未來的理論研究需在理論基礎和研究方法層面上進一步提升，并確立新興權(quán)利推定優(yōu)先、創(chuàng)設補充的法律保護路徑;同時應以法教義學凝聚理論與實踐共識，提升新興權(quán)利理論研究的實踐問題導向。

　　關鍵詞：新興權(quán)利;本土化移植;實踐問題導向

　　一、問題之提出

　　權(quán)利是民主和法治的基礎范疇，并追隨時代而逐漸勃興。當今時代表現(xiàn)出信息化、智能化、物質(zhì)化、技術(shù)化、跳躍化等特點，權(quán)利主體、客體、行使方式也隨之發(fā)生了諸多變化，各種諸如遺忘權(quán)、信息隱私權(quán)、冷凍胚胎權(quán)、基因權(quán)、民生權(quán)、同性婚姻權(quán)、祭奠權(quán)等“新興權(quán)利”被不斷提出并逐步走進民眾生活和理論研究的視野。新興權(quán)利的興起和發(fā)展是社會制度變革、科學技術(shù)發(fā)展、民主法治健全等多方因素綜合作用的結(jié)果，并因不同國家地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平、科技發(fā)展進度和民主法治進程的不同而呈現(xiàn)差異。改革開放帶來的巨大社會制度變革引發(fā)了新興權(quán)利的第一波浪潮，產(chǎn)生了諸如股東權(quán)、個體經(jīng)營權(quán)、進出口貿(mào)易經(jīng)營權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等。近年來，新興權(quán)利的興起和發(fā)展則主要源于如下兩方面原因：一方面，科學技術(shù)的發(fā)展使得權(quán)利的客體產(chǎn)生了擴充，比如以基因技術(shù)為基礎衍生的基因上的權(quán)利和胚胎上的權(quán)利、以網(wǎng)絡信息傳播技術(shù)為基礎衍生的遺忘權(quán)(被刪除權(quán))和網(wǎng)絡信息隱私權(quán)等都是賴于科學技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的比較具有代表性的新興權(quán)利;另一方面，民主法治的健全和權(quán)利意識的增強，使得部分原已存在但并未被普遍認可的權(quán)利有漸被納入權(quán)利范圍的趨勢，諸如環(huán)境權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、信息權(quán)、配偶權(quán)、沉默權(quán)等。此外，國外相對發(fā)達和成熟的新興權(quán)利現(xiàn)象、理論以及司法實踐也促進了國內(nèi)新興權(quán)利的興起和發(fā)展，如同性婚姻在美國、澳大利亞等國逐漸取得合法地位，使得同性婚姻權(quán)再度成為國內(nèi)新興權(quán)利中的一個熱門話題。

　　澳大利亞學者坎貝爾指出，在20世紀以后，“權(quán)利獲得了相當受人肯定的聲譽。權(quán)利話語在政治、法律及道德領域中廣受歡迎。各種與社會生活和政治生活有關的立場、意見、主張、批評或抱負，幾乎都用‘權(quán)利’一詞來加以表達和確認”①。新興權(quán)利作為權(quán)利話語廣受歡迎的具體表現(xiàn)，近十多年來在我國的發(fā)展呈現(xiàn)了如下特點：首先，新興權(quán)利的研究不斷豐富和深入。姚建宗是較早使用“新興權(quán)利”這一概念的學者②，《學習與探索》《法學論壇》《求是學刊》《北京行政學院學報》《河南大學學報》(社會科學版)《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)《江漢論壇》《東北師大學報》(哲學社會科學版)《中國刑事法雜志》《東方法學》《暨南學報》(哲學社會科學版)等十一家期刊則共同策劃并聯(lián)合主辦了“新興(新型)權(quán)利與法治中國”學術(shù)研討會，迄今為止已召開了六屆;其次，進入司法實踐視野中的新興權(quán)利也在不斷增多③;再次，本身具有較強正當性和保護必要性的“新興權(quán)利”逐步得到了法律的認可，如《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定了隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、股權(quán)等，一些“新興權(quán)利”雖未被寫入法律之中卻也得到了司法解釋、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的認可，如《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》和《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》便對信息權(quán)作了規(guī)定;復次，伴隨新興權(quán)利的發(fā)展，偽新興權(quán)利也在不斷增多，權(quán)利泛化的可能性不斷增加。

　　新興權(quán)利的研究熱潮表達了在時代變革、技術(shù)發(fā)展的情勢下，新興權(quán)利對公民個體權(quán)利產(chǎn)生影響及其回應，但是透過理論研究的繁榮表象則會發(fā)現(xiàn)其內(nèi)部存在的問題，如“抽象的研究多，實證的研究少”、“理論的研究多，與法治實踐互動的少”、“比較的研究多，本土轉(zhuǎn)化的少”、“新興權(quán)利觀念倡導的多，進行權(quán)利證成并機制建構(gòu)的少”、“學科分治的研究多，協(xié)作攻關的研究少”等。總的來說，新興權(quán)利理論研究中存在的問題突出表現(xiàn)為“問題意識”的缺失，即在研究主題上對司法實踐現(xiàn)狀和困境的忽視，研究方法上缺乏實證研究和比較研究的本土化移植，最終導致理論研究和司法實踐的脫節(jié)。因此本文以新興權(quán)利理論研究中存在的不足和困境為基本出發(fā)點，通過對此類困境成因的分析，嘗試為新興權(quán)利理論研究的進一步發(fā)展提供相應的建設性意見。

　　二、新興權(quán)利理論研究之困境

　　法學領域?qū)π屡d權(quán)利研究主要呈現(xiàn)出兩種研究徑路，其一，法理學知識背景下的綜合研究，這種徑路是從相對全面的宏觀的法理學角度對新興權(quán)利的產(chǎn)生、發(fā)展、內(nèi)涵、性質(zhì)、類型、邏輯、正當性、標準等進行探討，力求為新興權(quán)利提供一定的認知和甄別標準，構(gòu)建新興權(quán)利的理論框架和體系④;其二，基于個案研究的部門法學研究徑路，從相對微觀的部門法角度對具體新興權(quán)利進行分析，主要涉及某項新興權(quán)利的具體權(quán)能、效力、屬性、制度規(guī)范設計、法律保護等。此類研究數(shù)量最多，研究領域也較廣，人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、環(huán)境權(quán)、民生權(quán)等各領域均有涉及⑤。但整體而言，當前新興權(quán)利的研究存在以下的困境和不足。

　　(一)理論研究基礎相對薄弱

　　新興權(quán)利從權(quán)利觀念轉(zhuǎn)化為權(quán)利實踐需要進行深入的研究和論證，在理論層面至少要回應如下問題，即新興權(quán)利的證成、新興權(quán)利與傳統(tǒng)權(quán)利體系的兼容，或者另立新的概念體系的理論論證等，在該方面現(xiàn)有的研究較為薄弱。其一，法權(quán)關系是社會關系調(diào)節(jié)的有效手段，但法權(quán)關系的配置需要系統(tǒng)地考察社會的經(jīng)濟基礎、觀念形態(tài)以及新興權(quán)利設定的成本效益。新興權(quán)利的產(chǎn)生和確立本質(zhì)上即是權(quán)利的擴張，一項擴張的權(quán)利則勢必帶來義務或者相對人利益的減損，換言之，新興義務即是新興權(quán)利產(chǎn)生的必要條件和前提。如果討論新興權(quán)利時避開義務不談，則于法學的基本原則相悖。因此，出于保護新興權(quán)利的價值和他人利益的角度，新興權(quán)利必須進行證成，然而在現(xiàn)今的新興權(quán)利理論研究中涉及該話題并取得一定成果的研究寥寥可數(shù);另一方面，新興權(quán)利的生成方式和途徑包括權(quán)利的推定和權(quán)利的創(chuàng)設兩種，權(quán)利的推定通過解釋現(xiàn)有法律而實現(xiàn)，權(quán)利的創(chuàng)設則通過法律的修改創(chuàng)制而實現(xiàn)，在普通法國家還包括司法過程中的個案性權(quán)利創(chuàng)設。現(xiàn)有新興權(quán)利研究更多關注創(chuàng)設新權(quán)利，即通過立法擴大權(quán)利體系之內(nèi)容，忽視了權(quán)利創(chuàng)設和權(quán)利推定在權(quán)利生成中的相輔相成關系，導致新興權(quán)利研究的“瘸腿化”。而且立法上的權(quán)利創(chuàng)設面臨著不可避免的困難，穩(wěn)定性的立法機制和有限理性的立法機構(gòu)在面對社會變遷中的新興權(quán)利需求時具有天然的滯后性，頻繁地立法又會影響法律的確定性和可預期性。

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