【摘 要】從特許協(xié)議本身的性質(zhì)來看，也能夠得出同樣的結(jié)論。首先，該協(xié)議不符合行政合同的目的。其次，從當(dāng)事人的地位來看，行政合同中的行政機(jī)關(guān)一方處于主導(dǎo)地位，有某些特征如變更權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。而特許協(xié)議的雙方的權(quán)利義務(wù)是相對的。再次，從合意的角度來看，行政合同是有限自由合意的。有時不簽就會產(chǎn)生對己不利的后果。而特許協(xié)議則是使用民事合同中的完全合意原則。最后，從爭議解決來看，特許協(xié)議不可能完全地是用行政訴訟程序。投資爭端的解決雙方地位也是平等的。

　　【關(guān)鍵詞】BOT,特許協(xié)議,國際協(xié)議,民商事合同

　　BOT(英文Build-Operate-Transfer的縮寫)即建設(shè)——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓，是指政府(通過契約)授予私營企業(yè)(包括外國企業(yè))以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤;特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。

　　這種新型投資合作方式盡管發(fā)展良好，但卻面臨著不少法律問題，其中BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)便是爭議的焦點(diǎn)。目前的爭議集中于兩大層面：(1)特許協(xié)議是國際協(xié)議還是國內(nèi)契約;(2)如果特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約，那么它是公法契約(行政合同)還是私法契約(民事合同)。

　　首先，我們來解決第一層面的問題，即特許協(xié)議是否為國際協(xié)議?根據(jù)1969年《維也納條約法公約》和1986年《關(guān)于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》，國際協(xié)議屬于條約的范疇，而條約則是國際法主體之間以國際法為準(zhǔn)則而締結(jié)的確立其相互權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。因此，國際協(xié)議的首要特征便是締約主體應(yīng)當(dāng)是具有締約能力的國際法主體。

　　反觀BOT特許協(xié)議，無論與東道國政府訂立協(xié)議的是內(nèi)國企業(yè)還是外國企業(yè)，抑或是由外國企業(yè)單獨(dú)或與東道國企業(yè)合作依照東道國法律設(shè)立的項(xiàng)目公司，無一例外，都是私人(即個人)。而目前盡管對個人能否成為國際法主體還存在著爭議，但可以肯定的是個人(包括自然人和法人)不具有國際法上的締約能力。

　　所以，特許協(xié)議顯然不可能是國際協(xié)議，而是國內(nèi)契約。當(dāng)然，性質(zhì)上屬于國內(nèi)契約的特許協(xié)議也帶有一些國際協(xié)議的屬性。此外，BOT爭議的解決實(shí)際上采用了國家之間的爭議解決方式。解決BOT特許協(xié)議爭端的途徑可以有多種方式，其中提交國際仲裁機(jī)構(gòu)如CISID, 進(jìn)行仲裁，實(shí)際上是國際協(xié)議的爭端解決方式。但是，這些屬性都無法改變BOT特許協(xié)議屬于國內(nèi)契約的根本性質(zhì)。

　　接下來，便要解決另一個層面的問題：BOT特許協(xié)議究竟是公法契約還是私法契約。從字面上看，這種矛盾是很明顯的。“特許”意味著雙方地位的不平等，這與私法契約的本質(zhì)格格不入;但“協(xié)議”卻帶有明顯的“合意”之意，又體現(xiàn)出了私法契約的特征。所以這一問題也是當(dāng)今理論界爭議最為激烈的。

　　BOT項(xiàng)目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項(xiàng)目公司的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系，應(yīng)當(dāng)說特許協(xié)議是BOT項(xiàng)目合同安排中的基本合同或基石。那么，特許協(xié)議的性質(zhì)便決定了BOT項(xiàng)目的性質(zhì)，或者說兩者之間應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)密切的聯(lián)系性。即如果BOT項(xiàng)目中政府的行為屬于行政行為，特許協(xié)議就應(yīng)當(dāng)屬于公法契約。而根據(jù)行政法的理論，要構(gòu)成行政行為必須具備主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件四個方面的內(nèi)容，其中權(quán)力要件要求有行政權(quán)力的運(yùn)用，這就決定了行政行為單方性和強(qiáng)制性的特征。而在BOT項(xiàng)目中，政府的行為顯然是不具備單方性和強(qiáng)制性的，因此，BOT項(xiàng)目并不是行政行為。那么，特許協(xié)議就不應(yīng)當(dāng)是公法契約。

　　綜上，政府在特許協(xié)議中不應(yīng)當(dāng)是行政主體，特許協(xié)議也不應(yīng)當(dāng)是公法契約。

　　那么，是否特許協(xié)議就和一般的私法契約沒有區(qū)別，屬于普通的民法合同呢?根據(jù)我國實(shí)踐，作為特許協(xié)議當(dāng)事人一方的，通常是省、市等地方政府部門，而項(xiàng)目立項(xiàng)則由國家計(jì)委審批，外商投資項(xiàng)目的特許協(xié)議由商務(wù)部審批。這顯然體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的行政管制色彩，表現(xiàn)為：(1)政府與投資者的法律地位并不完全平等，東道國享有維護(hù)公共利益所必須的特權(quán)。政府具有雙重角色：一是特許項(xiàng)目的發(fā)包身份;二是公共權(quán)力的執(zhí)掌者。(2)政府訂立BOT特許協(xié)議的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。政府之所以利用BOT方式進(jìn)行建設(shè)，其主要目的是為了在財(cái)政緊張情況下，盡可能地實(shí)現(xiàn)公共利益。(3)盡管特許協(xié)議的談判、訂立也部分體現(xiàn)了平等、協(xié)商一致的原則，但在是否授予特許權(quán)、特許權(quán)范圍等問題上，政府是最終的單方?jīng)Q定者，投資者甚至連協(xié)商的權(quán)利都沒有。可見，特許協(xié)議與普通的民法合同還是有明顯區(qū)別的。

　　由于，特許協(xié)議既不屬于行政契約，又不完全等同于普通的民法合同，所以有學(xué)者提出，BOT特許協(xié)議是自成一體的獨(dú)立的契約類型。筆者認(rèn)為，盡管BOT特許協(xié)議有其特殊性，但是因?yàn)樗牟糠痔厥庑跃驼J(rèn)為它是獨(dú)立的新的契約類型并不科學(xué)。

　　理由如下：(1)在目前我國的法律體系之下，新的契約類型并沒有相應(yīng)的法律來規(guī)制，如果認(rèn)定BOT特許協(xié)議是獨(dú)立的契約類型反而帶來了法律適用上的麻煩。(2)有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定特許協(xié)議為獨(dú)立的契約類型可以暫時擱置爭議，給外國投資者吃一顆定心丸。筆者則認(rèn)為，定性的不明確反而讓外國投資者信心不足。為了達(dá)到吸引外資的目的，顯然從性質(zhì)上確定特許協(xié)議為民商事合同是更好的選擇，而非避而不談。(3)有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)特許協(xié)議的某些行政合同屬性實(shí)際上是承認(rèn)政府在特許協(xié)議中的主權(quán)者特殊身份，政府可以基于這種特殊身份行使相應(yīng)的主權(quán)權(quán)利，更好地維護(hù)國家利益。但是筆者認(rèn)為，這種目的完全可以通過公共政策保留的制度來實(shí)現(xiàn)，無需對特許協(xié)議的性質(zhì)做任何改變。

　　所以，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定BOT特許協(xié)議的民商事合同本質(zhì)，但是我國的BOT法律規(guī)則體系還可以進(jìn)一步完善，具體方式為：(1)在我國未來民法典的合同法編中增加規(guī)定“項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營合同”或“工程建設(shè)運(yùn)營合同”這一典型的BOT特許合同類型。同時，應(yīng)在我國未來公司法修正中，增加“項(xiàng)目公司”的特別規(guī)定。(2)由國務(wù)院或全國人大在總結(jié)現(xiàn)有特許經(jīng)營法規(guī)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上盡快制定統(tǒng)一的公用事業(yè)(或基礎(chǔ)設(shè)施)特許經(jīng)營條例，以消除地方法規(guī)有關(guān)特許經(jīng)營及其爭議解決的立法沖突。

　　綜上所述，BOT特許協(xié)議是國內(nèi)法契約，且在本質(zhì)上屬于民商事合同。

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