摘要：根據《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定:抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。

　　一、抵押物的種類

　　物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛:

　　《物權法》第180條規定:債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:

　　1.建筑物和其他土地附著物;

　　2.建設用地使用權;

　　3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　4.生產設備、原材料、半成品、產品;

　　5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　6.交通運輸工具;

　　7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

　　同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產到動產的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。

　　根據《物權法》第181條規定:企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議,將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。

　　這條規定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定,應引起大家的注意和學習?！段餀喾ā返?80條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押;第二,抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品;第三,必須書面協議,口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等;第四,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權;第五,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權期間,抵押財產處于不確定狀態,只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時,抵押財產才確定。其二,實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三,同一財產既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現抵押權所得價款,按照《物權法》第199條的規定清償。

　　二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記

　　請讓我們看看二法之中的有關規定。

　　對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定,可以看出:

　　1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義,即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記,不辦理登記,不發生物權效力。對于不動產,《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權法的公示原則。為此,物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區分了抵押合同效力和物權變動效力,將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。

　　2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義,即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記,物權法與擔保法的規定也有所不同?！稉７ā芬幎帜尽⒑娇掌鳌⒋?、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記,而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外,對于其他動產是否需要辦理抵押登記,采取了當事人自愿原則,給予他們自主選擇權。

　　3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔保法》第42條有明確的規定,而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔保法的規定有所不同?！稉７ā芬幎?以企業設備和其他動產抵押的,由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。

　　三、抵押與租賃及抵押物的轉讓

　　(一)抵押與租賃

　　相比較而言,物權法的規定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經出租,或者抵押后再出租。根據物權法的規定,對于將已出租的財產進行抵押,承租人可以繼續使用租賃物,即使實現抵押權,將抵押財產轉讓給債權人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止,承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租,會出現兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產出租,實現抵押權后,抵押財產的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產出租,抵押權就不能對抗租賃權,仍然應當適用買賣不破租賃的原則。

　　(二)抵押物在抵押期間的轉讓

　　根據《物權法》第191條的規定,對于抵押物在抵押期間的轉讓,物權法明確為:(1)抵押期間抵押人轉讓抵押財產的,應當經抵押權人同意,而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人;同時,要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。(2)未經抵押權人同意,抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產,除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產,往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益,物權法在擔保法規定的基礎上,對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。

　　(三)最高額抵押擔保

　　物權法專門用了五條(第203條到207條)來規定最高額抵押擔保,相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定,如當事人另有約定,最高額抵押擔保在債權確定前,可以轉讓部分債權;根據第205條的規定,當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下,協議變更最高額抵押的相關內容,第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。

　　四、抵押權的實現及存續期間

　　(一)實現條件

　　根據《物權法》第203條的規定,抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿,債務人不履行債務;二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中,抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權人未受清償。物權法雖然僅僅在原有的基礎上增加了“發生了當事人約定的實現抵押權的情形”,但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前,債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔保法和物權法所不允許的。

　　(二)實現方式

　　關于抵押權的實現方式,物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定,抵押權的實現方式有三種:一是協議?？梢詤f議折價、也可以協議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應當是第三方)。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

　　(三)清償順序

　　《物權法》第199條規定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

　　上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義,故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據,而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。

　　(四)存續期間

　　《物權法》第202條規定:抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,未行使的,人民法院不予保護。

　　請大家注意,這條是新增規定,是擔保法中沒有的。在物權法頒布前,在我們經常接觸的合同文本中,經常見到抵押權的存續期間被約定為主債權的訴訟時效期限屆滿后二年。為什么物權法要規定為抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,未行使的,人民法院不予保護呢?抵押權是主債權的從權利。一般情況下,只要主債權消滅、抵押權實現、債權人放棄抵押權以及抵押財產滅失的,抵押權就隨之消滅了。那么,在上述任何一種情形都沒有發生的情況下,抵押權應當一直存續下去還是應當有一定的存續期間呢?如果允許抵押權一直存續,可能會使抵押權人怠于行使抵押權,不利于發揮抵押財產的經濟效用,制約經濟的發展。規定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權,未行使的,人民法院不予保護,應該能夠促使抵押權人積極行使權利,促進經濟的發展。我認為這應該是本條規定的立法用意所在了。