在社會發展的現在法學的新應用管理新制度有哪些呢，我們應該如何來促使現在法學新應用條例呢?本文是一篇法學制度論文。我們對現在對于互聯網上非法發行、銷售彩票的行為，目前我國刑法解釋將其納入了非法經營罪的口袋條款予以規制，但是筆者認為互聯網上非法發行、銷售彩票行為根據不同的情況所侵犯的法益是不同的，不能一言概之。筆者總結了互聯網上發行、銷售彩票的行為表現形式，大致可以劃分為以下幾類：建立網絡賭博網站或者成為境外賭博網站的代理或莊家接受彩票投注，又叫做“私彩”，網站莊家通過設置開獎次數、中獎金額吸引賭民;互聯網上私自銷售彩票或者以獲得彩票促進銷售;在互聯網上通過設置中獎幾率和中獎的數額進行暗箱操作，從而獲得高額價款。

　　摘要：我國彩票在發展過程中，呈現出很多問題。尤其互聯網的廣泛普及之后，互聯網上非法發行、銷售彩票的現象也日漸蔓延。彩票固有的“賭博性”色彩，互聯網這一跨空間、跨時間、低成本的銷售平臺，互聯網上發行、銷售彩票行為屢禁不止。文章意在依據正確的對彩票進行的定性，通過對互聯網非法發行、銷售彩票的行為表現形式的歸納以及從立法技術的角度反駁了非法發行、銷售彩票單獨定罪的學說;從非法經營罪、賭博罪侵犯的法益、犯罪構成和立法選擇的角度論述我國非法發行、銷售彩票的行為納入非法經營罪的合理性;從對非法經營罪兜底條款保護法益的準確定位，進一步反駁了互聯網非法發行、銷售彩票納入非法經營罪加劇口袋罪現象的觀點。

　　關鍵詞：非法發行,銷售彩票管理,法學制度論文

　　一、彩票的性質

　　(一)彩票的概念

　　我國彩票的推行始于1987年，包括國家體育總局發行的體育彩票和民政部發行的福利彩票。目前認可的彩票發行中心只有體育總局和中國福利彩票中心，彩票是作為國家壟斷事業予以發展的。對彩票概念的定義通說采用財政部的界定，即彩票是國家為支持社會公益事業而特許專門機構壟斷發行，供人們自愿選擇和購買，并按照事前公布的規則取得中獎權利的有價憑證。而福利彩票是指為籌集社會福利事業發展資金發行的，印有號碼，圖形或文字，供人們自愿購買并按照特定規則取得中獎權利的憑證。財政部和民辦的界定突出了彩票的公益性。我國學者張明楷教授更進一步提出彩票是指事先記入號碼的一種票證，這種票證發行后，采取抽簽和搖獎等方法，在購買者之間進行不平等的分配，持有中獎彩票證的人將獲得一定利益，而持有沒中獎有獎票證的人就要喪失財產的一部或者全部，如果沒中獎時也不喪失財產，則不屬于彩票。喪失財產的定義筆者不予認同，但是這一定義提出了中獎和不中獎的偶然性的規則，在購買者之間進行利益分配。

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　　彩票的規則體現為聚集多人的財物，約定以一定的方法決一勝負，給予勝者一定彩頭而制定的憑證。彩票確定了抽獎之前每一份的彩票都有同樣的50%的中獎機會。這就體現出了彩票的“賭博性質”。刑事立法選擇上將賭博歸納為妨害風俗犯罪，賭博罪的射幸性是不提倡的經濟風俗，而國家通過將發行的彩票獲得的資金用于公益事業，要法律上、情理上將彩票合法化，就必須保證彩票的內在公平。這就要求將彩票的發行壟斷為國家統一管理和主持，并且我國對年度發行規模實行的是額度管理，彩票機構經過財政審核獲得國務院批準的發行額度申請后，才下達彩票發行機構發行。

　　(二)彩票的性質

　　1.彩票是射幸合同

　　彩票中獎與否是不能人為控制的，中獎只能是機會性難以預計的。這是彩票具有賭博性質的最主要特征。賭博結果的偶然性和不可人為操作性使得賭博具有了內在的公平性，同樣的，彩票也是呈現出這一特征。王澤鑒教授就彩票的射幸性進一步解釋道，賭博區別于一般民事行為，其偶然性是賭博的基本特征，而彩票的偶然性與賭博的偶然性具有同質性。

　　2.彩票具有合法性

　　彩票具有賭博性質，我國對賭博一直采取禁止的態度，但是我國對于彩票事業的支持和認可使得彩票脫去了“賭博性”的外衣，彩票的發行、銷售行為具有了合法性。發行、銷售彩票的合法性也使得彩票事業成為我國特色社會主義市場經濟的重要組成部分，市場經濟的自發性和資源配置性是市場經濟的重要特點，但是我國的社會主義市場經濟本身納入了公有經濟的內容，公益性的彩票事業也是公有經濟內容的一部分，否認彩票事業是我國特色市場經濟的論點筆者認為是難以立足的。

　　3.彩票是民事合同

　　彩票是民事合同還是行政合同是民法對彩票的定性上一直存在的爭議。刑法的認定離不開民法上對彩票的定性，彩票定性為民事合同，那么非法發行、銷售彩票的行為侵犯的是個人的財產，而彩票定性為行政合同，則非法發行、銷售彩票的行為侵犯的是國家行政部門對市場經濟秩序的管理和個人財產的權益，侵犯對市場經濟秩序的管理筆者認為可以擴大解釋為對市場經濟秩序的危害。

　　根據韓世遠教授的論證，我國彩票的銷售是體育總局和民政部下屬的事業單位實行企業化管理的模式進行銷售的，彩票合同是行政管理主體作為民事主體與彩票買方訂立的合同，彩票合同應定位為民事合同。

　　二、互聯網非法發行、銷售彩票定性學說探析

　　(一)單獨設立非法發行、彩票罪

　　單獨設立非法發行、銷售彩票罪旨在統一規制彩票行業，根據2007年財政部、民政部、國家體育總局發布的《關于彩票機構利用互聯網銷售彩票有關司題的通知》，各級彩票機構不得利用互聯網發行銷售彩票，而通知下發前，已經利用互聯網開展彩票銷售業務的彩票機構及其網站必須全部停止銷售。我國行政法規和文件對于彩票的態度一直是嚴厲加以監管，所以我國目前承認的合法的彩票發行、銷售行為只限于代銷，也就是體育部和民政部的專門彩票銷售機構通過代銷一定數額的彩票來發行，代銷機構只收取發行彩票的手續費，彩票所有權并不發生轉移，以此防止彩票的銷售權濫用。單獨設立非法發行、銷售彩票罪，設置法定刑，有利于對彩票的統一監管。大陸法系國家中德國、法國、日本、韓國都單獨設立彩票罪，主要是對非法發行、代辦、授受彩票行為予以刑法規制。鑒于彩票的公益性，一旦彩票發行、銷售出現紊亂，就會導致彩票公益性受損，所以有必要對違法彩票行為單獨立罪。但筆者認為單獨設立非法發行、銷售彩票行為有悖于刑法的穩定性?；ヂ摼W上非法發行、銷售彩票作為一種社會現象，其行為方式如果能夠用現有法律加以規制，就沒有必要單獨立法，否則出現一種新的社會現象就要考慮單獨立罪，只會導致刑法的冗余，法條競和適用上更加繁雜?！?二)非法發行、銷售彩票與詐騙罪

　　互聯網是一個特殊的銷售平臺，由于互聯網的虛擬性，彩票發售過程中容易進行暗箱操作，并且網絡犯罪目前存在的取證難，追查難、變動性、流動性大等司法實務中的困難，使得利用互聯網欺詐彩民的行為屢禁不止。雖然2004年財政部發布了電腦發售彩票的安全管理的緊急通知，但是隨著我國對互聯網發售彩票的禁止，緊急通知也失效，互聯網銷售彩票由公開化發展為非公開化，這就加劇了互聯網發售彩票的無管轄狀態。

　　實務中以彩票發行銷售為噱頭欺詐彩民，以少集多，彩民基于錯誤的認識而購買所謂的彩票，或者互聯網上彩票發行者通過互聯網這一操作平臺設置好中獎幾率和中獎金額詐騙彩民，這些情節下將非法發行、銷售彩票的行為定性為非法經營罪顯然不合邏輯。這些情形實際上是直接或者間接的，即使彩票行為喪失內在公平性，侵犯彩民的個人財產。筆者認為這些情形符合了詐騙罪的犯罪構成，應當認定為詐騙罪。

　　(三)非法經營罪與賭博罪

　　互聯網非法發行、銷售彩票行為大致上有三種表現形式，對于上文中提及的第一種表現形式，網絡賭博中采用“私彩”的方式進行賭博，筆者認為此處的“私彩”雖然名稱上與彩票具有相似性，但是私彩卻不具有彩票核心價值，也就是公益性。網絡賭博中只是利用“私彩”的賭博性質來組織網絡賭博行為，而本文討論的非法發行、銷售彩票的行為則是針對具有公益性質的彩票的非法發行和銷售。所以，“私彩”可以直接定位為網絡賭博。對于網絡賭博，最高人民法院和最高人民檢察院在2005年公布了網絡賭博認定為賭博罪的相關解釋，所以賭博網站發售私彩構成的是賭博罪。

　　非法經營罪與賭博罪的認定上的爭議主要存在于第二種非法發行、銷售彩票的行為中。非法經營罪的兜底條款是指以營利為目的，擾亂市場經濟秩序的經營行為，情節嚴重的。賭博罪是指將以營利為目的，開設賭場、聚眾賭博和以賭博為業的行為。在主體和主觀方面非法經營罪和賭博罪都是指一般的主體，主觀方面都要求以營利為目的。在非法發行、銷售彩票的行為認定上，最大的爭議在于非法發行或銷售彩票行為所侵害的法益是我國社會主義市場經濟秩序還是我國善良的經濟風俗。非法經營罪兜底條款的設立旨在對嚴重擾亂市場經濟的非法經營行為予以規制，賭博罪的設置在于對經濟風俗的保護。以德國法律規定的彩票罪為例，德國將彩票罪納入刑法是從非法發行彩票行為造成的對個人財產的侵害，從而納入了刑法。而日本規定彩票罪的立法根據在于非法發行彩票行為侵害了經濟風俗。日本學者大谷實認為，非法發行彩票是會對國民經濟和勞動生活風俗產生侵害。毫無疑司，非法發行、銷售彩票導致了整個彩票系統的紊亂，的確會對彩民的個人財產造成損失，但是刑法將非法發行、銷售彩票的行為納入規制范圍就我國來看更加注重的是對整體秩序的影響。

　　筆者認為要厘清非法發行、銷售彩票行為侵犯的法益，必須首先明確彩票的性質。彩票具有射幸性和合法性，首先彩票本身是具有合法性，合法發行彩票使得彩票賭博行為合法化。同時，彩票目前可以說是我國市場經濟中的一個國家壟斷的特殊行業，我國對彩票發行數量、中獎比例、中獎金額都有限制，并且為了防止彩票的泛濫發行，我國只承認彩票代銷的發行模式。彩票發行的承銷模式包括代銷和包銷，而包銷模式意味著彩票所有權的轉移，彩票所有權一旦發生轉移，國家對后續的彩票發行銷售行為就難以加以管制，并且包銷模式包銷人的利潤來自于包銷價格和發行價格的差額，彩票的內在公平性要求彩票的售價必須是公平一致的，不能由包銷人訂立發行價格，一旦賦予包銷人所有權和發行價格訂立權，就會導致彩票的泛濫發行，以及彩票的公正性難以實現，這與我國承認彩票發行行為合法化的初衷是相背離的。而互聯網上非法發行、銷售彩票的行為體現為代銷商無法認定，我國對于網上銷售彩票是明令禁止的，目前互聯網上彩票的發行機構都是違法機構，同時互聯網這一平臺的特殊性，在我國對于互聯網銷售彩票機構還沒有規制的情況下，如淘寶等網絡平臺銷售彩票，彩票的發售數額很難加以監管，類似于彩票包銷、轉讓等不利于彩票管理的行為會層出不窮，難以管制，所以互聯網上發行、銷售彩票必然會對我國的市場經濟秩序帶來影響。所以說單單認為互聯網上非法發行、銷售彩票行為侵犯的善良經濟風俗或者市場秩序，筆者認為都是不完全的。將非法發行、銷售彩票行為納入侵犯市場經濟秩序這一類犯罪之中，筆者認為這只是國家基于刑事政策的選擇，基于社會防衛的刑法機能，相對于將非法發行、銷售彩票行為納入賭博罪的文化家長主義，我國將非法發行、銷售彩票納入非法經營罪之中表明我國更加重視對于市場經濟知悉的防衛和保護。有學者提出我國的立法政策選擇實際上認為非法發行、銷售彩票是賭博犯罪，其依據是我國對于非法發行銷售彩票行為的相關通知。筆者認為通知中將非法發行銷售彩票的行為定性為賭博行為是合理的，但是這并不表示我國立法政策上選擇將非法發行銷售彩票行為納入妨害經濟風俗犯罪的范疇，反而通知的全文是堅決打擊賭博活動、大力整頓彩票市場秩序，從我國的語言表達習俗上來看通知的全名，大力整頓彩票市場秩序是通知的最后宗旨，所以，我國的立法選擇上傾向防衛市場經濟秩序更加合理。當然，有學者認為互聯網上發行、銷售彩票并不屬于經營行為，筆者并不贊同這一觀點。何謂之經營行為，筆者認為隨著社會經濟主體和經濟發展多元化的趨勢，但凡是以營利為目的，而采取的一系列行為都可認定為經營行為，這也是市場經濟秩序與經濟風俗的價值重合之處。

　　此外，互聯網非法發行、銷售彩票行為對經濟風俗和彩票行業、公益事業的三重危害，使得非法發行銷售彩票行為的社會危害性相對于普通聚眾賭博的社會危害性更為嚴重，非法經營罪的最低法定刑為5年，而賭博罪的最低法定刑為3年，罪行相適應的刑法規則要求在司法解釋上將非法發行、銷售彩票的行為規制為非法經營罪更為恰當。

　　三、納入非法經營罪合理性分析

　　上文中已經將非法發行、銷售彩票行為納入賭博罪和非法經營罪進行了學說上的探析，但是將非法發行、銷售彩票行為納入非法經營罪本身仍然存在合理性上的懷疑，主要是納入非法發行、彩票行為是否會加劇非法經營罪成為口袋罪的懷疑?？诖锏臑E用是與罪刑法定原則相背離的，非法經營罪的兜底條款的概括性規定使得非法經營罪成為了口袋罪?；ヂ摼W非法發行、銷售彩票的行為是否可以納入該口袋罪的犯罪，筆者認為只有在厘清非法經營罪的本質下，才能正確認定。

　　非法經營罪區別于其他的妨害社會經濟秩序類犯罪的本質特征在于非法經營罪保護的具體法益。也就是說我國立法上妨害社會經濟秩序類犯罪的細化是根據具體保護的法益來予以區分的。例如損害商業信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、串通投標罪、組織領導傳銷活動罪等分別是保護市場的企業信譽秩序、宣傳廣告秩序、投標秩序。對于非法經營罪的犯罪客體，我國理論界存在簡單客體說和復雜客體說兩種觀點。簡單客體說中包括市場交易秩序說、市場管理秩序說、市場經濟秩序說、管理制度說和市場管理活動說。復雜客體說認為非法經營罪保護的法益是市場經濟秩序和國家對經營活動的管理制度。市場經濟秩序說認為非法經營罪侵犯的是國家市場管理法規所確定的正常的社會主義市場經濟秩序。市場交易秩序說認為非法經營罪侵犯的客體是市場交易的正常秩序，通過破壞國家的專賣制度和外貿制度來擾亂市場交易秩序。市場管理秩序說認為非法經營罪侵犯了由國家管理市場活動而形成的良好的市場運營狀態。管理制度說則認為非法經營罪侵犯的是國家對經營活動的管理制度。筆者認為，這些學說的概括都趨向于擴大化，仍然沒有把握好非法經營罪的核心客體。

　　非法經營的兜底條款并非沒有限制的，非法經營罪保護的具體法益也并不是沒有限制的市場秩序、市場管理制度、市場管理活動、市場管理秩序。要正確認識非法經營罪保護的具體法益，厘清兜底條款的規制范圍必須根據非法經營罪前幾款的規定來予以總結。這也是語言學上的規律，對兜底條款的解釋斷不可斷章取義，天馬行空，兜底條款的定義是圍繞前幾款的本質特征來予以定義的。我國非法經營罪前幾款規制了需經過許可才能從事的買賣行為或者需要許可證、證明文件才可以從事的經營活動，筆者認為這其實是對市場準入制度的規制。而我國對于彩票的管制是符合非法經營罪保護的核心具體法益的，彩票的射幸性和公益性決定了彩票的發行和銷售是由體育總局和民政部授權的特別的發售機構才能實行的。這就在彩票市場準入上進行了主體上的限制。我國嚴禁網絡發行、銷售彩票的法規也在彩票發行、銷售主體上排除了網絡銷售主體，那么互聯網非法發行、銷售彩票行為實際上就是對彩票市場準入制度的侵害，這完全符合非法經營罪兜底條款的涵義。所以，將互聯網非法發行、銷售彩票行為納入非法經營罪是合理的。